A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional

Uma das características mais marcantes do pensamento político do século XX consiste na tentativa de se constituir como um pensar enquanto política e já não simplesmente como um teórico pensar sobre a política. É possível encontrar importantes concretizações desta tendência no pensamento de autores tão distintos como John Rawls e Hannah Arendt, entre outros. Estará aí presente, porventura, a consciência premente da necessidade de compreender o sentido da cadeia indissolúvel que liga todos os valores humanos: quando perseguimos um deles é desastroso perder de vista os demais, mesmo que não os possamos acomodar num sistema teórico coerente e válido para todos os casos.

A instituição a que chamamos «propriedade privada» constitui um dos mais constantes traços, na cultura ocidental, da posição do indivíduo em face da sociedade e do poder político, e da articulação entre ambos. Todavia, essa mesma instituição tem suscitado as mais diversas e opostas reacções ao longo da História. Um mesmo autor, o filósofo socialista Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865), conseguiu mesmo a proeza de afirmar simultaneamente que «a propriedade é o roubo» e que «a propriedade é a liberdade». A persistência, ainda hoje, de reacções muito díspares provocadas pela propriedade privada é a prova da necessidade de compreender esta instituição e de tomar posição sobre ela, como condição da compreensão da sociedade em que vivemos.

A instituição a que chamamos «propriedade privada» constitui um dos mais constantes traços, na cultura ocidental, da posição do indivíduo em face da sociedade e do poder político, e da articulação entre ambos. Todavia, essa mesma instituição tem suscitado as mais diversas e opostas reacções ao longo da História. Um mesmo autor, o filósofo socialista Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865), conseguiu mesmo a proeza de afirmar simultaneamente que «a propriedade é o roubo» e que «a propriedade é a liberdade». A persistência, ainda hoje, de reacções muito díspares provocadas pela propriedade privada é a prova da necessidade de compreender esta instituição e de tomar posição sobre ela, como condição da compreensão da sociedade em que vivemos.

No momento contemporâneo, diferentes discursos ou projetos políticos, com distintas configurações, têm sido designados como «populistas». Tal não torna o fenómeno correspondente menos esquivo em termos teóricos, bem pelo contrário. Desde logo, cumpre saber se estamos perante um verdadeiro conceito ou, pelo contrário, apenas perante um nome, recorrentemente utilizado como arma de desqualificação de adversários. Cientes da dificuldade, mas recusando a intratabilidade do tema, os ensaios que compõem este livro colocam o conceito ou nome «populismo» - consoante a perspetiva - em relação com outro termo com foros estabilizados na teoria política: o de democracia, entendido, consoante a perspetiva, em termos empíricos ou normativos. Em diferentes abordagens, a relação entre populismo e democracia é encarada ora como de complementaridade ou mútuo reforço, ora como de tensão ou mesmo de incompatibilidade. Concomitantemente esteve em causa verificar em que medida os discursos ou projetos políticos populistas oferecem ou não perspetivas de recuperação da política ou mesmo da «autonomia do político».

No momento contemporâneo, diferentes discursos ou projetos políticos, com distintas configurações, têm sido designados como «populistas». Tal não torna o fenómeno correspondente menos esquivo em termos teóricos, bem pelo contrário. Desde logo, cumpre saber se estamos perante um verdadeiro conceito ou, pelo contrário, apenas perante um nome, recorrentemente utilizado como arma de desqualificação de adversários. Cientes da dificuldade, mas recusando a intratabilidade do tema, os ensaios que compõem este livro colocam o conceito ou nome «populismo» - consoante a perspetiva - em relação com outro termo com foros estabilizados na teoria política: o de democracia, entendido, consoante a perspetiva, em termos empíricos ou normativos. Em diferentes abordagens, a relação entre populismo e democracia é encarada ora como de complementaridade ou mútuo reforço, ora como de tensão ou mesmo de incompatibilidade. Concomitantemente esteve em causa verificar em que medida os discursos ou projetos políticos populistas oferecem ou não perspetivas de recuperação da política ou mesmo da «autonomia do político».

NOTA PRÉVIA À 3.ª EDIÇÃOA terceira edição da Introdução ao Estudo do Direito pretende desenvolver alguns aspetos, em particular no que diz respeito à teoria da norma, bem como atualizar alguma bibliografia mais relevante. À semelhança do afirmado na nota prévia à segunda edição, muito haveria ainda a corrigir e a desenvolver, mas trata-se de uma tarefa que verdadeiramente só terá fim quando o autor deixar de lecionar a disciplina que justifica a publicação deste livro.ÍNDICE (abreviado)CAPÍTULO I - NOÇÕES E PROBLEMAS ELEMENTARES1. Direito, direitos, interesse, norma, sistema e lei2. Perspetivas interna e externa do Direito3. A metodologia jurídica4. Alguns princípios fundamentais5. Direito, justiça e paradoxo6. As funções do direito7. A diferenciação das disciplinas jurídicasCAPÍTULO II - FONTES DO DIREITO1. Primeira noção; ambiguidade da expressão «fontes do direito»2. A teoria tradicional das fontes do direito3. As fontes do direito como problema metodológico ou dogmático, e não teórico4. Os tipos principais de experiências jurídicas5. As fontes de direito no sistema jurídico portuguêsCAPÍTULO III - DIREITO E INTERPRETAÇÃO1. Introdução2. Os critérios ou argumentos da interpretação3. Desenvolvimento do direito vinculado à lei4. Desenvolvimento do direito para além da lei5. O método subsuntivo de aplicação do direito, os seus pressupostos e os seus limitesCAPÍTULO IV - DIREITO E TEMPO1. Dimensão temporal das fontes, em especial a lei e os seus desvalores2. Entrada em vigor das leis3. Cessação de vigência das leis4. Simplismo da alusão a início e fim de vigência5. Contacto do caso decidendo com leis sucessivas6. Sucessão de leis, justiça e segurança jurídica7. A experiência da retroatividade; primeira noção8. Doutrinas sobre sucessão de leis9. Graus de retroatividade10. Direito transitório11. O artigo 12.º do Código Civil 12. Leis sobre prazos13. A lei interpretativa14. Leis de conteúdo mais favorável15. Estrutura das leis retroativas e sua relevância constitucional 16. A ausência duma proibição genérica de retroatividade no Direito português17. O problema da retroatividade da jurisprudência18. Justiça retroativa?CAPÍTULO V - DIREITO E NORMATIVIDADE1. Introdução2. Linguagem prescritiva3. Normas4. Normas prescritivas5. Normas jurídicas6. Classificações das normas jurídicas7. Breves noções de lógica das normas; o paradoxo de Joergensen8. Direito subjetivo9. As posições jurídicas subjetivas segundo W. N. Hohfeld CAPÍTULO VI - DIREITO E PODER1. Direito, poder, força2. Coação e direito3. Sanções4. Execução coerciva5. Princípio da proibição de autotutela6. Limites e exceções à proibição de autotutela 7. Uso de meios coercivos pelas forças de segurança8. Uso de armas de fogo9. O fundamento dos casos de autotutela e o princípio do monopólio estatal da forçaCAPÍTULO VII - DIREITO E MORAL1. Relações entre direito e moral2. Direito e justiça3. A justiça segundo Aristóteles4. Conceções clássicas do direito natural5. Conceções modernas do direito natural6. PositivismoCAPÍTULO VIII - FUNCIONALISMO JURÍDICO1. Introdução2. Análise económica do direito3. Os Critical Legal Studies4. A conceção do direito segundo a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann

NOTA PRÉVIA À 3.ª EDIÇÃOEsgotada a segunda edição da obra, sai esta nova edição, consideravelmente revista, com um novo título, a que sempre aspirou, sem prejuízo dos melhoramentos de que ainda carece. É devido um especial agradecimento ao José Melo Alexandrino.ÍNDICECAPÍTULO I – Constituição1. Constituição e direito constitucional: do mito do fim da história ao movimento «occupy», à crise dos refugiados e ao populismo2. Direito constitucional, ramos do direito e disciplinas afins3. Fontes do direito constitucional4. Constitucionalismo moderno a) Origens históricas b) Conceito unívoco ou plurissignificativo?c) O paradoxo do constitucionalismo moderno5. Direito constitucional como direito público; o direito constitucional e o direito político6. Direito constitucional entre direito do Estado e Estado de direito7. Estado social 8. Conceito material, formal e instrumental de Constituição; Constituições concisas e prolixas9. Constituição rígida e Constituição flexível; Constituição escrita e Constituição consuetudinária10. Constituições outorgadas, pactícias e populares11. Constituição normativa, nominal e semântica; constitucionalização simbólica12. A reemergência do constitucionalismo autoritário13. Constituição como «ordenamento quadro» e como «ordenamento dirigente» 14. Constitucionalismo político e constitucionalismo jurídico 15. Constitucionalismo para além do Estado ou pluralismo jurídico? 16. Do trilema da globalização ao trilema constitucional CAPÍTULO II – Estado e organização do poder político17. Conceito de Estadoa) Introduçãob) Povo(i) Conceito: um povo de turistas e residentes? (ii) População(iii) Nação(iv) Multidão (v) Opinião pública(vi) Articulação entre os conceitos anteriores(vii) Cidadania(viii)Cidadania europeia (ix) Os desafios dos refugiados e das migraçõesc) Territóriod) Poder político; em especial a soberania (i) Marcas da soberania(ii) Estados não soberanos(iii) O Estado português como Estado soberano: Estado unitário regional (iv) Descentralização e) O Estado como pessoa jurídicaf) A representação política e os seus instrumentos(i) O conceito de representação política(ii) O sistema eleitoral e os partidos políticosg) Características essenciais do Estado 18. Democracia19. Formas de Estado a) Introdução b) Estados compostos: Estado federal e união realc) Estados unitários20. Funções do Estado21. Princípio da separação de poderes 22. Regimes políticos23. Sistemas de governoa) Introduçãob) Sistema de governo parlamentarc) Sistema de governo presidenciald) Sistema de governo semipresidenciale) O sistema de governo da Constituição portuguesa: semipresidencialismoCAPÍTULO III – Poder Constituinte24. Conceito de poder constituintea) Um conceito político ou jurídico?b) Modalidades de exercício25. Poder de revisão26. Ruturas constitucionais e ruturas na ordem constitucional27. Estado de exceçãoCAPÍTULO IV – Força jurídica da Constituição28. Normas constitucionaisa) Normas constitucionais na perspetiva da sua eficácia b) Princípios e regras29. Direitos fundamentaisa) Direitos de liberdade e direitos sociaisb) Garantia de institutoc) Funções dos direitos fundamentais30. Direito de resistência31. Interpretação constitucionala) Recurso ao método hermenêutico clássicob) Método tópico e orientado para a resolução de problemasc) Konrad Hesse e a interpretação como concretizaçãod) Friedrich Müller e a racionalização metódica do processo de concretizaçãoe) Especificidade da Constituição e do Direito Constitucional, não do seu método de interpretaçãof) Interpretação da Constituição e teoria da Constituiçãog) Interpretação conforme à Constituição h) Um caso concreto: a legislação sobre metadados32. Constituição e tempoa) Introduçãob) Constituição e direito anteriorc) Direito ordinário anterior originariamente desconforme com a Constituiçãod) Direito ordinário anterior supervenientemente desconforme com a Constituição33. Constitucionalização do direito, em especial do direito privado a) Dimensões do problema e diversidade de perspetivas sobre o mesmob) Efeito expansivo das normas constitucionais: origens do fenómeno e suas principais manifestaçõesc) O problema da eficácia horizontal dos direitos fundamentaisBIBLIOGRAFIA

Nesta nova edição estão refletidas as mais recentes alterações operadas na legislação complementar que se encontra em anexo, nomeadamente a alteração à Lei nº 28/82, de 15 de novembro, Lei do Tribunal Constitucional, produzida pela Lei Orgânica nº 1/2022, de 4 de janeiro.Optou-se ainda por incluir um novo diploma, a Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, aprovada pela Lei nº 27/2021, de 17 de maio.

Não é possível pretender resolver os problemas jurídicos mais complexos sem o recurso permanente aos chamados princípios constitucionais estruturantes a cuja observância todo o Estado de Direito está vinculado. Dir-se-ia, até, não se poder ser um bom jurista na actualidade sem o conhecimento aprofundado dos princípios estruturantes que apresentam maior relevância prática na vida jurídica quotidiana e que aqui apresentamos. Na nova edição desta obra, e essencialmente motivados por razões didácticas fundadas na experiência prática do ensino, procedemos a um esforço de sistematização e de clarificação na exposição dos diferentes princípios, mas também a uma recomposição global dos conteúdos de alguns temas, designadamente no que se refere aos controlos de proporcionalidade e de razoabilidade inscritos no princípio da proibição do excesso.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos. É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

Lei Constitucional nº 1/2005, de 12 de Agosto Declaração Universal dos Direitos do Homem Lei do Tribunal Constitucional Iniciativa Legislativa de Cidadãos Estatutos Político-Administrativos das Regiões Autónomas

Esta obra pretende dar uma visão integrada do Direito Público. Abrange matérias que são classicamente tratadas de forma separada por diferentes ramos do Direito português (como o Direito Constitucional e o Direito Administrativo), pelo Direito da União Europeia e pelo Direito Internacional. São explorados os conceitos fundamentais indispensáveis à compreensão das diversas disciplinas de Direito Público. Apresentam-se o Estado e outras entidades públicas, nacionais e internacionais. Depois da sua identificação, descreve-se a forma como se relacionam com o Direito e o modo como se encontram organizados. Destina-se aos estudantes de Direito e a todos aqueles que desejem aprofundar conhecimentos sobre a estruturação jurídica do Estado, da União Europeia e da Comunidade Internacional.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos.É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

A dignidade humana, amplamente invocada, apresenta-se muitas vezes como um conceito voraz. Apesar das dificuldades, impõe-se a densificação do mesmo. A urgência da tarefa que se anuncia resulta, por um lado, das específicas funções que a dignidade é chamada a cumprir ao nível do direito e da fundamentação da juridicidade, e, por outro lado, do facto de a mesmíssima dignidade ser inúmeras vezes invocada para sustentar soluções práticas diametralmente opostas. Na obra que agora se publica procurámos cumprir tal desiderato, dialogando com diversas perspetivas de compreensão da dignidade e concluindo que ela apenas se pode entender quando ligada ao sentido da pessoa, enquanto categoria ético-axiológica com raízes específicas. Na parte final, de forma obviamente não exaustiva, oferecemos, numa projeção positiva e numa projeção negativa, algumas das consequências do entendimento firmado.

Alterações à 7ª Edição:"Existiam matérias expostas segundo parâmetros jurídico-constitucionais entretanto alterados (ex.: fiscalização preventiva de convenções internacionais) e matérias que careciam de explicitação textual (ex.: controlo da constitucionalidade nos processos de fiscalização concreta). Havia ausências e omissões importantes relativamente a problemas de grande relevância prática (ex.: o conceito de intervenções restritivas ao lado do conceito de leis restritivas). Por último, alguma legislação recente deu concretização a princípios jurídicos jurídico-constitucionais de capital importância na teoria dos direitos fundamentais (ex.: Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais)." Introdução - O Ensino e a Teoria - Constituição e Constitucionalismo - Constitucionalismo Antigo e Constitucionalismo Moderno - Modernidade Constitucional e Poder Constituinte - O Estado Constitucional - O Constitucionalismo Português - Problemas Fundamentais Na História/Memória do Constitucionalismo - Forma Constitucional e Constituição - Padrões Estruturais do Direito Constitucional Vigente - Constituição, República e Estado na Ordem Jurídico-Constitucional de 1976 - Notas Gerais Sobre a Constituição da República de 1976 - A República Portuguesa - A República Portuguesa e os seus Princípios Estruturantes - O Princípio do Estado de Direito - O Princípio Democrático - O Princípio da Socialidade - O Princípio da Unidade do Estado - Os Princípios da Integração Europeia e da Abertura ao Direito Internacional - Os Direitos e Deveres Fundamentais - Sentido e Forma dos Direitos Fundamentais - Sistema, Estrutura e Função dos Direitos Fundamentais - Regime Geral dos Direitos Fundamentais - Regime Específico dos Direitos, Liberdades e Garantias - Regime dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais - A Protecção dos Direitos Fundamentais - Deveres Fundamentais - Estruturas Organizatórias e Funcionais - Regras e Princípios do Direito Constitucional Organizatório - Organização do Poder Político e Formas de Governo - A Variável Portuguesa do Padrão Básico-Regime Misto Parlamentar/Presidencial - Estrutura e Função dos Órgãos de Soberania Portugueses Politicamente Conformadores - Estrutura e Função dos Tribunais - As Fontes de Direito e as estruturas Normativas - A Constituição e o Sistema das Fontes de Direito - A Lei - Individualização e Análise de Algumas Categorias de Leis - O Decreto-Lei - Os Decretos Legislativos Regionais - O Direito Internacional e o Direito Supranacional - Os Regulamentos - Os Decretos - Actos Normativos Atípicos - O Procedimento Legislativo - Garantia e Controlo da Constituição - Sentido da Garantia e Controlo da Constituição - O Sistema de Controlo da Constitucionalidade na Constituição de 1976 - Direito Processual Constitucional - Os Processos de Fiscalização da Inconstitucionalidade e da Ilegalidade - Revisão da Constituição - Garantia da Constituição e Revisão Constitucional - Estados de Necessidade Constitucional e Suspensão do Exercício de Direitos Fundamentais - A Incorporação Constitucional do Direito de Necessidade - O Direito de Necessidade Constitucional na Constituição Portuguesa de 1976 - Metódica Constitucional - Metódica Constitucional Geral - Sentido da Metódica Constitucional - Constituição e Ordenamento Jurídico - A Constituição Como Sistema Aberto de Regras e Princípios - Interpretação, Aplicação e Concretização do Direito Constitucional - Metódica Constitucional em Âmbitos Particulares - Metódica de Direitos Fundamentais - Problemas Metódicos no Âmbito da Jurisdição Constitucional - Teoria da Constituição - O Estado da Arte: Situação da Teoria da Constituição - O Lugar Teórico da Teoria da Constituição - Problemas Fundamentais da Teoria da Constituição - Teoria da Constituição e Espaços Normativos - Teoria da Constituição, Globalização Internacional e Integração Europeia - Teoria da Constituição e Sistema Político - A Teoria da Constituição como Rede de Teorias - Teoria da Constituição e Teorias dos Direitos Fundamentais - Teoria da Constituição e Teorias da Democracia - A Teoria da Constituição e a Rede da Interconstitucionalidade - Dimensões Actuais da Teoria da Constituição - Funções Clássicas da Constituição - A Revisão das Funções da Constituição Nota Prévia à 7.ª edição Quando o nosso editor nos informou de que seria necessário preparar uma nova edição ou, pelo menos, uma reedição, pensámos inicialmente em optar por esta última hipótese. Várias razões apontavam nesse sentido. Em primeiro lugar, não tinhamos propostas de radical alteração da estrutura e estilo deste livro. Em segundo lugar, o direito constitucional vai, em breve, ser confrontado com os desafios do direito constitucional europeu. Acabámos, porém, por nos decidir a favor de uma nova edição. Existiam matérias expostas segundo parâmetros jurídico-constitucionais entretanto alterados (ex.: fiscalização preventiva de convenções internacionais) e matérias que careciam de explicitação textual (ex.: controlo da constitucionalidade nos processos de fiscalização concreta). Havia ausências e omissões importantes relativamente a problemas de grande relevância prática (ex.: o conceito de intervenções restritivas ao lado do conceito de leis restritivas). Por último, alguma legislação recente deu concretização a princípios jurídicos jurídico-constitucionais de capital importância na teoria dos direitos fundamentais (ex.: Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais). Esta edição foi preparada num ano triste. Um a um foram morrendo amigos queridos ? João Amaral, Aníbal Almeida, Marques dos Santos, Barros Moura. Eles compreenderão a dedicatória deste livro. Ab amicis honesta petamus. Coimbra, Setembro de 2003