As Omissões Normativas Inconstitucionais no Direito Constitucional Português

As interrogações do novo mundo digital e do Direito Constitucional do ciberespaço trazem novas questões ao Direito Constitucional dos Media. É tentador aproveitar o receio dos novos perigos e os constantes apelos a uma flexibilização dos instrumentos jurídicos tradicionais para legitimar decisões subjetivas e casuísticas, fundadas na pré-compreensão de um qualquer intérprete, constitucional ou administrativo. Perante as novas tecnologias, propomos uma interpretação constitucional tecnologicamente neutra, que garanta a tradução dos valores constitucionais positivados, explícita ou implicitamente, nas normas constitucionais, para a atual realidade tecnológica. Trata-se de salvar a identidade constitucional, apesar das mudanças tecnológicas, no limite do texto constitucional. Acresce uma dispersão regulatória incoerente e obsoleta, que não resiste a uma análise mais atenta, geradora de anorexia constitucional e autofagia regulatória, perante a qual, enunciamos argumentos para a defesa de um modelo regulatório integrado ? Conteúdos, Comunicações e Concorrência - ajustado aos novos desafios tecnológicos do mundo digital. A necessária e urgente refundação da delimitação do perímetro constitucional protetivo das condutas expressivas e comunicativas e a dificuldade de enunciação prévia e abstrata de critérios distintivos, quanto à natureza da regulação aplicável, demonstrada pelo debate da doutrina constitucional norte-americana, postulam um modelo regulatório integrado que atribua relevância à atividade efetivamente desenvolvida, independentemente do modelo de negócio ou de plataforma.

As últimas décadas foram férteis em situações de crise ou de emergência e em testes aos limites constitucionais. As novas tecnologias e o ciberespaço. O 11 de Setembro e a luta contra o terrorismo. A crise financeira. As novas tecnologias e o ciberespaço. A emergência pandémica. A crise energética e alimentar causada pela guerra da Ucrânia. O que aprendemos? Que é fundamental que a Constituição de crise saiba responder às atribulações que a testam. Que as garantias constitucionais se mantenham ativas em períodos de desassossego constitucional. Que é, precisamente, em momentos de crise que se torna mais importante respeitar as regras - todas elas, orgânicas, formais e materiais. Que é nestes momentos de inquietação que a atividade dos tribunais se agiganta na luta pela defesa dos direitos fundamentais e que as Constituições mostram o que, verdadeiramente, valem. Que o absolutismo constitucional pode ser nocivo, mas que o relativismo constitucional tem um preço severo a longo prazo. Estamos perante a Justiça Constitucional de emergência ou de crise, cuja necessidade de reflexão, construção e dogmatização científica é gritante.

As últimas décadas foram férteis em situações de crise ou de emergência e em testes aos limites constitucionais. As novas tecnologias e o ciberespaço. O 11 de Setembro e a luta contra o terrorismo. A crise financeira. As novas tecnologias e o ciberespaço. A emergência pandémica. A crise energética e alimentar causada pela guerra da Ucrânia.O que aprendemos?Que é fundamental que a Constituição de crise saiba responder às atribulações que a testam. Que as garantias constitucionais se mantenham ativas em períodos de desassossego constitucional. Que é, precisamente, em momentos de crise que se torna mais importante respeitar as regras - todas elas, orgânicas, formais e materiais. Que é nestes momentos de inquietação que a atividade dos tribunais se agiganta na luta pela defesa dos direitos fundamentais e que as Constituições mostram o que, verdadeiramente, valem. Que o absolutismo constitucional pode ser nocivo, mas que o relativismo constitucional tem um preço severo a longo prazo.Estamos perante a Justiça Constitucional de emergência ou de crise, cuja necessidade de reflexão, construção e dogmatização científica é gritante.

A presente monografia pretende contribuir para a reflexão sobre os principais desafios jurídico-constitucionais que a última década ousou desvelar sobre a regulação tecnológica e do ciberespaço. Tratando-se de matérias, por excelência, inscritas na agenda da globalização, projetam-nos para um dos dilemas que, alegadamente, atormentam o constitucionalismo atual: nas palavras de Kumm, “o constitucionalismo entre o triunfo e a nostalgia”. Daí a urgência de uma abordagem de direito constitucional, apesar dos obstáculos metodológicos e dogmáticos do caminho interpretativo a calcorrear. A nossa perspetiva dogmática de direito constitucional do ciberespaço e das novas tecnologias baseia-se na identificação de dois pressupostos fundamentais: (1) a consciência da relevância e peso específico dos respetivos factos na interpretação da Constituição, conducentes a novos paradigmas e disruptivos desequilíbrios fundamentais, considerando estarmos perante domínios normativos constitucionalmente protegidos; (2) a incontornável insuficiência dos quadros normativos constitucionais tradicionais para fazer face a uma emergente e inelutável normatividade digital, que reclama uma Regulação Multinível global. São premissas cuja relevância é agravada por uma ostensiva expansão normativa da UE em curso tendo por objeto, em especial, os domínios materiais que ocupam a presente investigação, fenómeno que tem contribuído para uma autêntica constitucionalização invisível da UE, em curso. Na última década, a UE tem devorado competências, outrora, exclusiva e inquestionavelmente nacionais, perante a condescendência e cumplicidade do Tribunal de Justiça da UE, através de uma verdadeira overdose normativa europeia em matéria de ciberespaço e de regulação tecnológica. No quadro específico do Espaço Económico Europeu, a sobredita europeização regulativa tem provocado uma verdadeira desnacionalização da regulação dos direitos fundamentais, resultado direto de uma desConstitucionalização da regulação digital em favor da aludida constitucionalização invisível da UE. Pela nossa parte, tentaremos desconstruir os desafios constitucionais específicos que essa constitucionalização envergonhada da UE, aguçada pela regulação tecnológica e do ciberespaço, acarreta nas relações entre o ordenamento jurídico europeu e os ordenamentos constitucionais nacionais, em especial o português. A esse respeito, tentaremos identificar os eventuais dissensos e perplexidades jurídico-constitucionais que o conteúdo da mencionada regulação suscita. Em especial, a designada nova Constituição Tecnológica e Digital da UE, que integra desde as novas regras aplicáveis aos Serviços Digitais, Media e Inteligência Artificial. Atente-se, em paralelo, na confiança que o legislador europeu deposita na Ética, como componente essencial da regulação de certos sistemas de IA. Para além de um processo de cedência tácita, voluntária, de competências nacionais em favor da UE, por ação ou omissão, resultam: (1) a administrativização, nacional e europeia, da regulação tecnológica e do ciberespaço em áreas constitucionalmente sensíveis; (2) argumentos favoráveis a internormatividades tecnológicas e científicas, no contexto de uma Administração Regulatória Global que atua através de procedimentos informais de decisão, compatível com normatividades relativas e de facto, insuscetíveis, porém, de justificar e legitimar restrições a direitos fundamentais. Por um lado, através da convergência regulatória europeia produzida pelo legislador europeu, surgem outras instâncias transnacionais ou internacionais com poderes relevantes em matéria administrativa e regulatória, em especial na UE. Confere-se a órgãos executivos e administrativos, maxime reguladores nacionais e europeus, o poder de Proposta de Edição de Obra Original Edições Almedina, S.A. Departamento Editorial MOD.GPE.001_00 Página 6 de 8 definir, inovatoriamente, com a liberdade e discricionariedade outrora exclusivas da função política em sentido amplo, os meios e os instrumentos adequados à prossecução dos fins do Estado. Privilegia-se o recurso aos atos típicos do Estado-Administração, mesmo normativos, prescindindo-se do legislador e da distinção entre função legislativa e administrativa. Esta visão funcional e maleável do princípio da separação de poderes, particularmente tentadora no ciberespaço, robustece a atividade administrativa, nacional ou europeia, e agrava a degradação da intervenção do legislador democrático na regulação das afetações de direitos fundamentais. Por sua vez, num contexto de uma separação de poderes assim moldável, facilmente abundariam fundamentos legitimantes de uma ordem normativa própria, inerente ao sistema tecnológico e digital, atravessando a fronteira dos sistemas e substituindo as funções, até então, exercidas pelas normas do sistema jurídico, mas sem o respetivo escrutínio e meios institucionais de fiscalização. No caso específico dos conteúdos, informações ou dados emitidos no espaço digital, paralela ou alternativamente, órgãos administrativos, autoridades administrativas independentes, partilham competências regulatórias stricto sensu, delegadas ope legis, com as entidades privadas que atuam no ciberespaço. Em troca de uma regulação eficaz, o Estado renunciou ao seu monopólio regulatório e de supervisão, através de uma verdadeira descentralização institucional, numa dupla perspetiva: (1) no quadro das atividades jurídico-públicas a cargo do Estado, fortalece-se o Estado administrativo em detrimento do legislador; (2) no contexto das atividades jurídico-publicas tradicionalmente exclusivas do Estado, atribuem autênticos poderes públicos e entidades privadas. No plano da relação entre os ordenamentos jurídicos nacionais e da UE, rejeita-se a respetiva hierarquia privilegiando-se relações de subordinação voluntária, enquanto se invoca, unilateralmente, um primado absoluto e incondicional do direito europeu, mesmo sobre pontos nevrálgicos das Constituições dos Estados Membros. Esvaem-se as diferenças entre os Tribunais ordinários e os Tribunais Constitucionais, perante um apelo ambicioso à mobilização geral, sem distinções, com vista à garantia da efetividade do direito europeu. E, enquanto se advogam diálogos produtivos com outros tribunais, o TJUE vai assumindo, sub-repticiamente, o papel de Tribunal Constitucional Federal, o Tribunal dos Direitos Fundamentais da UE, coliderando um processo conducente à nominalização progressiva e tácita dos tribunais constitucionais dos estados- membros. 

A recente “overdose” regulativa da UE em matérias tecnológicas e digitais, constitucionalmente sensíveis, tem provocado uma verdadeira desnacionalização da regulação dos direitos fundamentais. Em favor de uma “constitucionalização invisível da EU” estimulada pelo crescimento e consolidação de uma, informal e material, Constituição Tecnológica e Digital europeia.O que, alegadamente, explicaria uma expansão exponencial da jurisdição do TJUE em detrimento dos Tribunais Constitucionais nacionais, em resultado de uma visão extensiva e ambiciosa do primado, incrementando as hipóteses de conflitos constitucionais. Acresce que algumas das soluções adotadas pelo legislador europeu, por exemplo, na regulação de conteúdos e de sistemas de Inteligência Artificial, são suscetíveis de gerar perplexidades jurídico-constitucionais.Neste momento, porém, não existe uma solução consistente, capaz de aliviar tais tensões. E a solução efetiva não pode depender, pelo menos exclusivamente, de meros diálogos judiciais, da criatividade hermenêutica ou jurisdicional ou sequer dos bons auspícios dos juristas. Enquanto não existir uma Constituição europeia, a própria Democracia constitucional europeia depende da salvaguarda de limites constitucionais prudentes do princípio do primado do Direito da UE.

Nesta nova edição estão refletidas as mais recentes alterações operadas na legislação complementar que se encontra em anexo, nomeadamente a alteração à Lei nº 28/82, de 15 de novembro, Lei do Tribunal Constitucional, produzida pela Lei Orgânica nº 1/2022, de 4 de janeiro.Optou-se ainda por incluir um novo diploma, a Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, aprovada pela Lei nº 27/2021, de 17 de maio.

Não é possível pretender resolver os problemas jurídicos mais complexos sem o recurso permanente aos chamados princípios constitucionais estruturantes a cuja observância todo o Estado de Direito está vinculado. Dir-se-ia, até, não se poder ser um bom jurista na actualidade sem o conhecimento aprofundado dos princípios estruturantes que apresentam maior relevância prática na vida jurídica quotidiana e que aqui apresentamos. Na nova edição desta obra, e essencialmente motivados por razões didácticas fundadas na experiência prática do ensino, procedemos a um esforço de sistematização e de clarificação na exposição dos diferentes princípios, mas também a uma recomposição global dos conteúdos de alguns temas, designadamente no que se refere aos controlos de proporcionalidade e de razoabilidade inscritos no princípio da proibição do excesso.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos. É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

Lei Constitucional nº 1/2005, de 12 de Agosto Declaração Universal dos Direitos do Homem Lei do Tribunal Constitucional Iniciativa Legislativa de Cidadãos Estatutos Político-Administrativos das Regiões Autónomas

Esta obra pretende dar uma visão integrada do Direito Público. Abrange matérias que são classicamente tratadas de forma separada por diferentes ramos do Direito português (como o Direito Constitucional e o Direito Administrativo), pelo Direito da União Europeia e pelo Direito Internacional. São explorados os conceitos fundamentais indispensáveis à compreensão das diversas disciplinas de Direito Público. Apresentam-se o Estado e outras entidades públicas, nacionais e internacionais. Depois da sua identificação, descreve-se a forma como se relacionam com o Direito e o modo como se encontram organizados. Destina-se aos estudantes de Direito e a todos aqueles que desejem aprofundar conhecimentos sobre a estruturação jurídica do Estado, da União Europeia e da Comunidade Internacional.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos.É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

A dignidade humana, amplamente invocada, apresenta-se muitas vezes como um conceito voraz. Apesar das dificuldades, impõe-se a densificação do mesmo. A urgência da tarefa que se anuncia resulta, por um lado, das específicas funções que a dignidade é chamada a cumprir ao nível do direito e da fundamentação da juridicidade, e, por outro lado, do facto de a mesmíssima dignidade ser inúmeras vezes invocada para sustentar soluções práticas diametralmente opostas. Na obra que agora se publica procurámos cumprir tal desiderato, dialogando com diversas perspetivas de compreensão da dignidade e concluindo que ela apenas se pode entender quando ligada ao sentido da pessoa, enquanto categoria ético-axiológica com raízes específicas. Na parte final, de forma obviamente não exaustiva, oferecemos, numa projeção positiva e numa projeção negativa, algumas das consequências do entendimento firmado.

Alterações à 7ª Edição:"Existiam matérias expostas segundo parâmetros jurídico-constitucionais entretanto alterados (ex.: fiscalização preventiva de convenções internacionais) e matérias que careciam de explicitação textual (ex.: controlo da constitucionalidade nos processos de fiscalização concreta). Havia ausências e omissões importantes relativamente a problemas de grande relevância prática (ex.: o conceito de intervenções restritivas ao lado do conceito de leis restritivas). Por último, alguma legislação recente deu concretização a princípios jurídicos jurídico-constitucionais de capital importância na teoria dos direitos fundamentais (ex.: Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais)." Introdução - O Ensino e a Teoria - Constituição e Constitucionalismo - Constitucionalismo Antigo e Constitucionalismo Moderno - Modernidade Constitucional e Poder Constituinte - O Estado Constitucional - O Constitucionalismo Português - Problemas Fundamentais Na História/Memória do Constitucionalismo - Forma Constitucional e Constituição - Padrões Estruturais do Direito Constitucional Vigente - Constituição, República e Estado na Ordem Jurídico-Constitucional de 1976 - Notas Gerais Sobre a Constituição da República de 1976 - A República Portuguesa - A República Portuguesa e os seus Princípios Estruturantes - O Princípio do Estado de Direito - O Princípio Democrático - O Princípio da Socialidade - O Princípio da Unidade do Estado - Os Princípios da Integração Europeia e da Abertura ao Direito Internacional - Os Direitos e Deveres Fundamentais - Sentido e Forma dos Direitos Fundamentais - Sistema, Estrutura e Função dos Direitos Fundamentais - Regime Geral dos Direitos Fundamentais - Regime Específico dos Direitos, Liberdades e Garantias - Regime dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais - A Protecção dos Direitos Fundamentais - Deveres Fundamentais - Estruturas Organizatórias e Funcionais - Regras e Princípios do Direito Constitucional Organizatório - Organização do Poder Político e Formas de Governo - A Variável Portuguesa do Padrão Básico-Regime Misto Parlamentar/Presidencial - Estrutura e Função dos Órgãos de Soberania Portugueses Politicamente Conformadores - Estrutura e Função dos Tribunais - As Fontes de Direito e as estruturas Normativas - A Constituição e o Sistema das Fontes de Direito - A Lei - Individualização e Análise de Algumas Categorias de Leis - O Decreto-Lei - Os Decretos Legislativos Regionais - O Direito Internacional e o Direito Supranacional - Os Regulamentos - Os Decretos - Actos Normativos Atípicos - O Procedimento Legislativo - Garantia e Controlo da Constituição - Sentido da Garantia e Controlo da Constituição - O Sistema de Controlo da Constitucionalidade na Constituição de 1976 - Direito Processual Constitucional - Os Processos de Fiscalização da Inconstitucionalidade e da Ilegalidade - Revisão da Constituição - Garantia da Constituição e Revisão Constitucional - Estados de Necessidade Constitucional e Suspensão do Exercício de Direitos Fundamentais - A Incorporação Constitucional do Direito de Necessidade - O Direito de Necessidade Constitucional na Constituição Portuguesa de 1976 - Metódica Constitucional - Metódica Constitucional Geral - Sentido da Metódica Constitucional - Constituição e Ordenamento Jurídico - A Constituição Como Sistema Aberto de Regras e Princípios - Interpretação, Aplicação e Concretização do Direito Constitucional - Metódica Constitucional em Âmbitos Particulares - Metódica de Direitos Fundamentais - Problemas Metódicos no Âmbito da Jurisdição Constitucional - Teoria da Constituição - O Estado da Arte: Situação da Teoria da Constituição - O Lugar Teórico da Teoria da Constituição - Problemas Fundamentais da Teoria da Constituição - Teoria da Constituição e Espaços Normativos - Teoria da Constituição, Globalização Internacional e Integração Europeia - Teoria da Constituição e Sistema Político - A Teoria da Constituição como Rede de Teorias - Teoria da Constituição e Teorias dos Direitos Fundamentais - Teoria da Constituição e Teorias da Democracia - A Teoria da Constituição e a Rede da Interconstitucionalidade - Dimensões Actuais da Teoria da Constituição - Funções Clássicas da Constituição - A Revisão das Funções da Constituição Nota Prévia à 7.ª edição Quando o nosso editor nos informou de que seria necessário preparar uma nova edição ou, pelo menos, uma reedição, pensámos inicialmente em optar por esta última hipótese. Várias razões apontavam nesse sentido. Em primeiro lugar, não tinhamos propostas de radical alteração da estrutura e estilo deste livro. Em segundo lugar, o direito constitucional vai, em breve, ser confrontado com os desafios do direito constitucional europeu. Acabámos, porém, por nos decidir a favor de uma nova edição. Existiam matérias expostas segundo parâmetros jurídico-constitucionais entretanto alterados (ex.: fiscalização preventiva de convenções internacionais) e matérias que careciam de explicitação textual (ex.: controlo da constitucionalidade nos processos de fiscalização concreta). Havia ausências e omissões importantes relativamente a problemas de grande relevância prática (ex.: o conceito de intervenções restritivas ao lado do conceito de leis restritivas). Por último, alguma legislação recente deu concretização a princípios jurídicos jurídico-constitucionais de capital importância na teoria dos direitos fundamentais (ex.: Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais). Esta edição foi preparada num ano triste. Um a um foram morrendo amigos queridos ? João Amaral, Aníbal Almeida, Marques dos Santos, Barros Moura. Eles compreenderão a dedicatória deste livro. Ab amicis honesta petamus. Coimbra, Setembro de 2003