O Direito a um Processo Justo na Justiça Cautelar e o Dever de Indemnizar

O presente trabalho assenta num tema simultaneamente microscópico, interdisciplinar e de grande intensidade técnico-jurídica (revelador da essência de um novo instituto que, resultando das recentes alterações legislativas ao regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas). Trata-se de um ensaio sobre uma norma precisa do RRCEEP (regime de responsabilidade civil extracontratual do estado e demais entidades públicas), mais concretamente, sobre aquela que se encontra prevista no n.º 5 do art. 15.º do RRCEEP. Esta versa sobre a responsabilidade civil por omissão legislativa, embora a sua actual redacção confine este tema, com uma amplitude de potencial inexplorada, aos casos de omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais. De um modo geral, esta é uma matéria que tem a ver com o contencioso administrativo, mais concretamente com o contencioso da responsabilidade civil pública. Mostra uma perigosa limitação do âmbito operativo do artigo 22.º da Constituição.

O tema tratado, relativo à responsabilidade civil do Estado e de outras entidades públicas é um dos mais importantes no âmbito do Estado de Direito.A norma do art. 22.° da Constituição, inovadora no Direito comparado quando foi aprovada, não tem chamado até agora a devida atenção dos teóricos e dos práticos. E, por seu lado, a Lei n.° 67/2007, de 31 de Dezembro, enferma de não poucas insuficiências. Delimitação do objecto Através da presente investigação, pretendemos analisar e definir alguns dos limites à elasticidade da norma do art. 22.° da CRP, enquanto norma de enquadramento constitucional sobre responsabilidade civil pública. Trata-se de uma investigação realizada no âmbito de um seminário subordinado ao tema geral das "Normas Constitucionais", pelo que o objecto do trabalho poderá exibir alguma distensão. Esse risco é assumido na tentativa de enriquecer a análise e a problematização da referida norma constitucional, mas sempre com preocupação de não resvalar do Direito Constitucional para o confinante Direito Administrativo.Assim, como questão prévia, iremos tentar responder à seguinte interrogação: o art. 22.° consagra uma regra ou um princípio?

Índice Apresentação 1. A Responsabilidade Civil dos Poderes Públicos 1.1. Delimitação do objecto 1.2. Enquadramento geral 1.3. Evolução e transformação do instituto: breves considerações 1.4. A migração de categorias de uma zona da ciência do Direito para outra área da ciência do Direito (migração interna). Estas categorias adquirem autonomia e especificidade própria? 2. Responsabilidade Civil dos Poderes Públicos: Instituto de Direito Público ou uma Subespécie de Direito Privado? 2.1. Fará hoje sentido uma summa divisio? 2.2. Revisitar este instituto de tutela secundária 2.2.1. À luz dos tradicionais critérios de distinção entre Direito público / Direito privado 2.2.2. Um breve olhar sobre cada um dos pressupostos deste instituto, filtrados pelos critérios clássicos de distinção dos dois grandes ramos de Direito 2.3. O efeito catalisador do instituto da responsabilização pública na redefinição das novas fronteiras do Direito público: seu efeito âncora do novo espaço público 3. Breve Consideração sobre o Contributo do Direito da União Europeia para a Redefinição dos Contornos do Instituto da Responsabilidade Pública: tendência para uma maior objectivização 3.1. Nótula preliminar 3.2. A referência no DUE a princípios gerais comuns aos Estados-membros (art. 340º, TFUE): uma outra fonte de relevância do Direito privado 3.2.1. Considerações prévias sobre os movimentos recíprocos de publicização do Direito privado e de privatização do Direito público 3.2.2. Uma outra fonte de relevância do Direito privado (art. 340º, TFUE): uma manifestação da privatização do Direito público 4. A norma do artigo 1º, n.º 2, do RRCEEP e as fronteiras movediças entre o Direito Público e Direito Privado 4.1. O esbatimento de fronteiras e a crise da distinção entre actos de gestão pública e actos de gestão privada no quadro de uma administração pública predominantemente prestadora 4.2. Dever de uniformizar critérios: no plano processual (ETAF) e no plano substantivo (art. 1º, n.º 2 do RRCEEP). Inclusão da actividade privada da Administração Pública para efeitos de aplicação da norma substantiva em análise 5. Síntese Conclusiva Bibliografia Consultada

Este trabalho cruza o fundamento e o regime do dever de indemnizar com a vontade de modificar o contrato administrativo para melhor prossecução do interesse público ou, numa outra perspectiva, a modificação como resultado da necessidade de repor o normal equilíbrio do contrato posto em causa por uma anterior e radical alteração das circunstâncias.Abordam-se os fundamentos subjacentes ao poder de modificação dos contratos administrativos no contexto da crise económica e financeira, bem como a sua relação com o dever de indemnizar. E, neste contexto, problematizam-se as vias modificativas mais vantajosas e adequadas para a prossecução do interesse público.Assim, questiona-se em que medida a equidade se afigura como a solução mais adequada e favorável para o interesse público, importando, sobretudo, saber se estão reunidos os pressupostos da alteração das circunstâncias, na hipótese de se verificar uma grave crise económico-financeira.Trata-se de um tema clássico, embora filtrado, em tempos de crise, pela análise dos fundamentos do poder de modificação contratual e seus efeitos no dever de indemnizar.ÍNDICE1. O estado de emergência económico-financeiro e o dever de indemnizar em consequência de modificação contratual1.1. Breve enquadramento1.2. Delimitação do objecto2. Breves considerações sobre o poder de modificação contratual e o princípio da alteração fundamental das circunstâncias (art. 437.º do cc)2.1. Uma abordagem com alusão a um tipo contratual duradouro2.2. Brevíssima referência aos limites previstos no art. 313.º2.3. A alteração fundamental das circunstâncias – brevíssima referência ao art. 437.º do cc e ao princípio geral da cláusula rebus sic stantibus2.4. Nótula sobre algumas figuras afins2.4.1. O erro sobre as circunstâncias que constituíram a base do negócio2.4.2. Caso fortuito ou de força maior2.4.3. “Trabalhos a mais” nas empreitadas de obras públicas3. A relevância dos fundamentos do poder de modificação no quantum do dever de indemnizar3.1. Poder de modificação com fundamento na alteração das circunstâncias3.2. A equidade enquanto critério de determinação do quantum compensatório3.3. Poder de modificação com fundamento em razões de interesse público4. Balanço final sobre a opção de compensar ou indemnizar em sede de modificação contratual, em tempo de crise4.1. Breves considerações sobre as causas do crescente número de acções indemnizatórias intentadas contra o estado4.2. A diminuição do quantum indemnizatório com fundamento no interesse público4.2.1. A insuficiência da solução da reposição do equilíbrio financeiro do contrato em tempo de grave crise económica e financeira4.2.2. A diminuição do quantum indemnizatório enquanto razão de estado4.3. Redução do quantum compensatório com fundamento na equidade: uma efectiva distribuição do risco contratual5. Conclusões

Nesta nova edição estão refletidas as mais recentes alterações operadas na legislação complementar que se encontra em anexo, nomeadamente a alteração à Lei nº 28/82, de 15 de novembro, Lei do Tribunal Constitucional, produzida pela Lei Orgânica nº 1/2022, de 4 de janeiro.Optou-se ainda por incluir um novo diploma, a Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, aprovada pela Lei nº 27/2021, de 17 de maio.

Não é possível pretender resolver os problemas jurídicos mais complexos sem o recurso permanente aos chamados princípios constitucionais estruturantes a cuja observância todo o Estado de Direito está vinculado. Dir-se-ia, até, não se poder ser um bom jurista na actualidade sem o conhecimento aprofundado dos princípios estruturantes que apresentam maior relevância prática na vida jurídica quotidiana e que aqui apresentamos. Na nova edição desta obra, e essencialmente motivados por razões didácticas fundadas na experiência prática do ensino, procedemos a um esforço de sistematização e de clarificação na exposição dos diferentes princípios, mas também a uma recomposição global dos conteúdos de alguns temas, designadamente no que se refere aos controlos de proporcionalidade e de razoabilidade inscritos no princípio da proibição do excesso.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos. É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

Lei Constitucional nº 1/2005, de 12 de Agosto Declaração Universal dos Direitos do Homem Lei do Tribunal Constitucional Iniciativa Legislativa de Cidadãos Estatutos Político-Administrativos das Regiões Autónomas

Esta obra pretende dar uma visão integrada do Direito Público. Abrange matérias que são classicamente tratadas de forma separada por diferentes ramos do Direito português (como o Direito Constitucional e o Direito Administrativo), pelo Direito da União Europeia e pelo Direito Internacional. São explorados os conceitos fundamentais indispensáveis à compreensão das diversas disciplinas de Direito Público. Apresentam-se o Estado e outras entidades públicas, nacionais e internacionais. Depois da sua identificação, descreve-se a forma como se relacionam com o Direito e o modo como se encontram organizados. Destina-se aos estudantes de Direito e a todos aqueles que desejem aprofundar conhecimentos sobre a estruturação jurídica do Estado, da União Europeia e da Comunidade Internacional.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos.É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

A dignidade humana, amplamente invocada, apresenta-se muitas vezes como um conceito voraz. Apesar das dificuldades, impõe-se a densificação do mesmo. A urgência da tarefa que se anuncia resulta, por um lado, das específicas funções que a dignidade é chamada a cumprir ao nível do direito e da fundamentação da juridicidade, e, por outro lado, do facto de a mesmíssima dignidade ser inúmeras vezes invocada para sustentar soluções práticas diametralmente opostas. Na obra que agora se publica procurámos cumprir tal desiderato, dialogando com diversas perspetivas de compreensão da dignidade e concluindo que ela apenas se pode entender quando ligada ao sentido da pessoa, enquanto categoria ético-axiológica com raízes específicas. Na parte final, de forma obviamente não exaustiva, oferecemos, numa projeção positiva e numa projeção negativa, algumas das consequências do entendimento firmado.

Alterações à 7ª Edição:"Existiam matérias expostas segundo parâmetros jurídico-constitucionais entretanto alterados (ex.: fiscalização preventiva de convenções internacionais) e matérias que careciam de explicitação textual (ex.: controlo da constitucionalidade nos processos de fiscalização concreta). Havia ausências e omissões importantes relativamente a problemas de grande relevância prática (ex.: o conceito de intervenções restritivas ao lado do conceito de leis restritivas). Por último, alguma legislação recente deu concretização a princípios jurídicos jurídico-constitucionais de capital importância na teoria dos direitos fundamentais (ex.: Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais)." Introdução - O Ensino e a Teoria - Constituição e Constitucionalismo - Constitucionalismo Antigo e Constitucionalismo Moderno - Modernidade Constitucional e Poder Constituinte - O Estado Constitucional - O Constitucionalismo Português - Problemas Fundamentais Na História/Memória do Constitucionalismo - Forma Constitucional e Constituição - Padrões Estruturais do Direito Constitucional Vigente - Constituição, República e Estado na Ordem Jurídico-Constitucional de 1976 - Notas Gerais Sobre a Constituição da República de 1976 - A República Portuguesa - A República Portuguesa e os seus Princípios Estruturantes - O Princípio do Estado de Direito - O Princípio Democrático - O Princípio da Socialidade - O Princípio da Unidade do Estado - Os Princípios da Integração Europeia e da Abertura ao Direito Internacional - Os Direitos e Deveres Fundamentais - Sentido e Forma dos Direitos Fundamentais - Sistema, Estrutura e Função dos Direitos Fundamentais - Regime Geral dos Direitos Fundamentais - Regime Específico dos Direitos, Liberdades e Garantias - Regime dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais - A Protecção dos Direitos Fundamentais - Deveres Fundamentais - Estruturas Organizatórias e Funcionais - Regras e Princípios do Direito Constitucional Organizatório - Organização do Poder Político e Formas de Governo - A Variável Portuguesa do Padrão Básico-Regime Misto Parlamentar/Presidencial - Estrutura e Função dos Órgãos de Soberania Portugueses Politicamente Conformadores - Estrutura e Função dos Tribunais - As Fontes de Direito e as estruturas Normativas - A Constituição e o Sistema das Fontes de Direito - A Lei - Individualização e Análise de Algumas Categorias de Leis - O Decreto-Lei - Os Decretos Legislativos Regionais - O Direito Internacional e o Direito Supranacional - Os Regulamentos - Os Decretos - Actos Normativos Atípicos - O Procedimento Legislativo - Garantia e Controlo da Constituição - Sentido da Garantia e Controlo da Constituição - O Sistema de Controlo da Constitucionalidade na Constituição de 1976 - Direito Processual Constitucional - Os Processos de Fiscalização da Inconstitucionalidade e da Ilegalidade - Revisão da Constituição - Garantia da Constituição e Revisão Constitucional - Estados de Necessidade Constitucional e Suspensão do Exercício de Direitos Fundamentais - A Incorporação Constitucional do Direito de Necessidade - O Direito de Necessidade Constitucional na Constituição Portuguesa de 1976 - Metódica Constitucional - Metódica Constitucional Geral - Sentido da Metódica Constitucional - Constituição e Ordenamento Jurídico - A Constituição Como Sistema Aberto de Regras e Princípios - Interpretação, Aplicação e Concretização do Direito Constitucional - Metódica Constitucional em Âmbitos Particulares - Metódica de Direitos Fundamentais - Problemas Metódicos no Âmbito da Jurisdição Constitucional - Teoria da Constituição - O Estado da Arte: Situação da Teoria da Constituição - O Lugar Teórico da Teoria da Constituição - Problemas Fundamentais da Teoria da Constituição - Teoria da Constituição e Espaços Normativos - Teoria da Constituição, Globalização Internacional e Integração Europeia - Teoria da Constituição e Sistema Político - A Teoria da Constituição como Rede de Teorias - Teoria da Constituição e Teorias dos Direitos Fundamentais - Teoria da Constituição e Teorias da Democracia - A Teoria da Constituição e a Rede da Interconstitucionalidade - Dimensões Actuais da Teoria da Constituição - Funções Clássicas da Constituição - A Revisão das Funções da Constituição Nota Prévia à 7.ª edição Quando o nosso editor nos informou de que seria necessário preparar uma nova edição ou, pelo menos, uma reedição, pensámos inicialmente em optar por esta última hipótese. Várias razões apontavam nesse sentido. Em primeiro lugar, não tinhamos propostas de radical alteração da estrutura e estilo deste livro. Em segundo lugar, o direito constitucional vai, em breve, ser confrontado com os desafios do direito constitucional europeu. Acabámos, porém, por nos decidir a favor de uma nova edição. Existiam matérias expostas segundo parâmetros jurídico-constitucionais entretanto alterados (ex.: fiscalização preventiva de convenções internacionais) e matérias que careciam de explicitação textual (ex.: controlo da constitucionalidade nos processos de fiscalização concreta). Havia ausências e omissões importantes relativamente a problemas de grande relevância prática (ex.: o conceito de intervenções restritivas ao lado do conceito de leis restritivas). Por último, alguma legislação recente deu concretização a princípios jurídicos jurídico-constitucionais de capital importância na teoria dos direitos fundamentais (ex.: Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais). Esta edição foi preparada num ano triste. Um a um foram morrendo amigos queridos ? João Amaral, Aníbal Almeida, Marques dos Santos, Barros Moura. Eles compreenderão a dedicatória deste livro. Ab amicis honesta petamus. Coimbra, Setembro de 2003