Introdução ao Estudo do Direito

NOTA PREVIA As páginas que seguem correspondem, com algumas alterações, à minha dissertação de doutoramento, apresentada à Faculdade de Direito de Lisboa em Junho de 2006 e discutida em Março de 2007, perante um júri composto pelos Senhores Professores Doutores António Sampaio da Nóvoa, Reitor da Universidade de Lisboa, e José Joaquim Gomes Canotilho, Fernando Alves Correia, José Barata Moura, Jorge Miranda, Marcelo Rebelo de Sousa, António Menezes Cordeiro, Fausto de Quadros e Paulo Otero. Quero agradecer aos membros do júri, e em especial aos arguentes, Professores Doutores José Joaquim Gomes Canotilho e Marcelo Rebelo de Sousa, as críticas formuladas, que estiveram na base das alterações entretanto introduzidas no texto. [...] MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO ÍNDICE GERAL Introdução PARTE I - Propriedade e individualismo antes da época moderna Capítulo 1 - Individualismo proprietário na Roma antiga Capítulo 2 - A concepção aristotélica da propriedade privada Capítulo 3 - Guilherme de Ockham e S. Tomás de Aquino: entre as concepções antiga e moderna da propriedade privada Capítulo 4 - A propriedade entre o republicanismo e o liberalismo como linguagens políticas distintas nos alvores da modernidade PARTE II - Comunidade e propriedade na idade muderna Capítulo 1 - Locke e o despertar da visão economicista da propriedade Capítulo 2 - A recuperação das ideias de comunidade de bens e consentimento no pensamento de Kant Capítulo 3 - Hegel e a recuperação do ideal clássico da relação entre a ordem da propriedade e a ordem da política no horizonte das economias nacionais PARTE III - A propriedade como problema constitucional Capítulo 1 - A liquidação da propriedade privada como conceito significativo da filosofia jurídico-política e a sua recuperação Capítulo 2 - A compreensão da propriedade como direito fundamental Reflexões finais Bibliografia índice Geral

Uma das características mais marcantes do pensamento político do século XX consiste na tentativa de se constituir como um pensar enquanto política e já não simplesmente como um teórico pensar sobre a política. É possível encontrar importantes concretizações desta tendência no pensamento de autores tão distintos como John Rawls e Hannah Arendt, entre outros. Estará aí presente, porventura, a consciência premente da necessidade de compreender o sentido da cadeia indissolúvel que liga todos os valores humanos: quando perseguimos um deles é desastroso perder de vista os demais, mesmo que não os possamos acomodar num sistema teórico coerente e válido para todos os casos.

A instituição a que chamamos «propriedade privada» constitui um dos mais constantes traços, na cultura ocidental, da posição do indivíduo em face da sociedade e do poder político, e da articulação entre ambos. Todavia, essa mesma instituição tem suscitado as mais diversas e opostas reacções ao longo da História. Um mesmo autor, o filósofo socialista Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865), conseguiu mesmo a proeza de afirmar simultaneamente que «a propriedade é o roubo» e que «a propriedade é a liberdade». A persistência, ainda hoje, de reacções muito díspares provocadas pela propriedade privada é a prova da necessidade de compreender esta instituição e de tomar posição sobre ela, como condição da compreensão da sociedade em que vivemos.

A instituição a que chamamos «propriedade privada» constitui um dos mais constantes traços, na cultura ocidental, da posição do indivíduo em face da sociedade e do poder político, e da articulação entre ambos. Todavia, essa mesma instituição tem suscitado as mais diversas e opostas reacções ao longo da História. Um mesmo autor, o filósofo socialista Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865), conseguiu mesmo a proeza de afirmar simultaneamente que «a propriedade é o roubo» e que «a propriedade é a liberdade». A persistência, ainda hoje, de reacções muito díspares provocadas pela propriedade privada é a prova da necessidade de compreender esta instituição e de tomar posição sobre ela, como condição da compreensão da sociedade em que vivemos.

No momento contemporâneo, diferentes discursos ou projetos políticos, com distintas configurações, têm sido designados como «populistas». Tal não torna o fenómeno correspondente menos esquivo em termos teóricos, bem pelo contrário. Desde logo, cumpre saber se estamos perante um verdadeiro conceito ou, pelo contrário, apenas perante um nome, recorrentemente utilizado como arma de desqualificação de adversários. Cientes da dificuldade, mas recusando a intratabilidade do tema, os ensaios que compõem este livro colocam o conceito ou nome «populismo» - consoante a perspetiva - em relação com outro termo com foros estabilizados na teoria política: o de democracia, entendido, consoante a perspetiva, em termos empíricos ou normativos. Em diferentes abordagens, a relação entre populismo e democracia é encarada ora como de complementaridade ou mútuo reforço, ora como de tensão ou mesmo de incompatibilidade. Concomitantemente esteve em causa verificar em que medida os discursos ou projetos políticos populistas oferecem ou não perspetivas de recuperação da política ou mesmo da «autonomia do político».

No momento contemporâneo, diferentes discursos ou projetos políticos, com distintas configurações, têm sido designados como «populistas». Tal não torna o fenómeno correspondente menos esquivo em termos teóricos, bem pelo contrário. Desde logo, cumpre saber se estamos perante um verdadeiro conceito ou, pelo contrário, apenas perante um nome, recorrentemente utilizado como arma de desqualificação de adversários. Cientes da dificuldade, mas recusando a intratabilidade do tema, os ensaios que compõem este livro colocam o conceito ou nome «populismo» - consoante a perspetiva - em relação com outro termo com foros estabilizados na teoria política: o de democracia, entendido, consoante a perspetiva, em termos empíricos ou normativos. Em diferentes abordagens, a relação entre populismo e democracia é encarada ora como de complementaridade ou mútuo reforço, ora como de tensão ou mesmo de incompatibilidade. Concomitantemente esteve em causa verificar em que medida os discursos ou projetos políticos populistas oferecem ou não perspetivas de recuperação da política ou mesmo da «autonomia do político».

NOTA PRÉVIA À 3.ª EDIÇÃOEsgotada a segunda edição da obra, sai esta nova edição, consideravelmente revista, com um novo título, a que sempre aspirou, sem prejuízo dos melhoramentos de que ainda carece. É devido um especial agradecimento ao José Melo Alexandrino.ÍNDICECAPÍTULO I – Constituição1. Constituição e direito constitucional: do mito do fim da história ao movimento «occupy», à crise dos refugiados e ao populismo2. Direito constitucional, ramos do direito e disciplinas afins3. Fontes do direito constitucional4. Constitucionalismo moderno a) Origens históricas b) Conceito unívoco ou plurissignificativo?c) O paradoxo do constitucionalismo moderno5. Direito constitucional como direito público; o direito constitucional e o direito político6. Direito constitucional entre direito do Estado e Estado de direito7. Estado social 8. Conceito material, formal e instrumental de Constituição; Constituições concisas e prolixas9. Constituição rígida e Constituição flexível; Constituição escrita e Constituição consuetudinária10. Constituições outorgadas, pactícias e populares11. Constituição normativa, nominal e semântica; constitucionalização simbólica12. A reemergência do constitucionalismo autoritário13. Constituição como «ordenamento quadro» e como «ordenamento dirigente» 14. Constitucionalismo político e constitucionalismo jurídico 15. Constitucionalismo para além do Estado ou pluralismo jurídico? 16. Do trilema da globalização ao trilema constitucional CAPÍTULO II – Estado e organização do poder político17. Conceito de Estadoa) Introduçãob) Povo(i) Conceito: um povo de turistas e residentes? (ii) População(iii) Nação(iv) Multidão (v) Opinião pública(vi) Articulação entre os conceitos anteriores(vii) Cidadania(viii)Cidadania europeia (ix) Os desafios dos refugiados e das migraçõesc) Territóriod) Poder político; em especial a soberania (i) Marcas da soberania(ii) Estados não soberanos(iii) O Estado português como Estado soberano: Estado unitário regional (iv) Descentralização e) O Estado como pessoa jurídicaf) A representação política e os seus instrumentos(i) O conceito de representação política(ii) O sistema eleitoral e os partidos políticosg) Características essenciais do Estado 18. Democracia19. Formas de Estado a) Introdução b) Estados compostos: Estado federal e união realc) Estados unitários20. Funções do Estado21. Princípio da separação de poderes 22. Regimes políticos23. Sistemas de governoa) Introduçãob) Sistema de governo parlamentarc) Sistema de governo presidenciald) Sistema de governo semipresidenciale) O sistema de governo da Constituição portuguesa: semipresidencialismoCAPÍTULO III – Poder Constituinte24. Conceito de poder constituintea) Um conceito político ou jurídico?b) Modalidades de exercício25. Poder de revisão26. Ruturas constitucionais e ruturas na ordem constitucional27. Estado de exceçãoCAPÍTULO IV – Força jurídica da Constituição28. Normas constitucionaisa) Normas constitucionais na perspetiva da sua eficácia b) Princípios e regras29. Direitos fundamentaisa) Direitos de liberdade e direitos sociaisb) Garantia de institutoc) Funções dos direitos fundamentais30. Direito de resistência31. Interpretação constitucionala) Recurso ao método hermenêutico clássicob) Método tópico e orientado para a resolução de problemasc) Konrad Hesse e a interpretação como concretizaçãod) Friedrich Müller e a racionalização metódica do processo de concretizaçãoe) Especificidade da Constituição e do Direito Constitucional, não do seu método de interpretaçãof) Interpretação da Constituição e teoria da Constituiçãog) Interpretação conforme à Constituição h) Um caso concreto: a legislação sobre metadados32. Constituição e tempoa) Introduçãob) Constituição e direito anteriorc) Direito ordinário anterior originariamente desconforme com a Constituiçãod) Direito ordinário anterior supervenientemente desconforme com a Constituição33. Constitucionalização do direito, em especial do direito privado a) Dimensões do problema e diversidade de perspetivas sobre o mesmob) Efeito expansivo das normas constitucionais: origens do fenómeno e suas principais manifestaçõesc) O problema da eficácia horizontal dos direitos fundamentaisBIBLIOGRAFIA

Ao ponderar a informação de que a última tiragem do presente livro se esgotara, reparei que constavam do exemplar de trabalho vários retoques, sobretudo resultantes de lapsos de revisão, algumas breves reflexões complementares e actualizações, mormente bibliográficas. Nada muda a linha e a substância fundamentais da exposição, embora as melhore. Aliás, só ao leitor mais atento alguns desses ajustes serão facilmente detectáveis. Surgiu, assim, o dilema de uma simples reimpressão ou de uma reedição. Em obediência à cumplicidade transparente que garanto aos leitores, optei pelo segundo termo da alternativa, que é mais rigoroso, posto que, se não fosse a celeridade requerida, me lançasse a maiores desenvolvimentos. Ficam para depois.Ainda uma outra advertência. Esta edição conserva as regras ortográficas das anteriores.8 de Dezembro de 2011Mário Júlio de Almeida CostaÍndiceIntrodução - Considerações Preliminares. Plano da ExposiçãoParte I - Elementos de História do Direito PeninsularCapítulo I - Período Primitivo Capítulo II - Período Romano Capítulo III - Período Germânico ou Visigótico Capítulo IV - Período do Domínio Muçulmano e da Reconquista Cristã Parte II - Elementos de História do Direito Português Capítulo I - Periodização da História do Direito Português Capítulo II - Período da Individualização do Direito Português Capítulo III - Período do Direito Português de Inspiração Romano-Canónica Capítulo IV - Período da Formação do Direito Português Moderno

ÍNDICE (abreviado)INTRODUÇÃODirectrizes e periodificação da História do Direito Português; problemas metodológicosPRIMEIRO PERÍODOCapítulo I — A justiça e o direito suprapositivoSecção I — A justiçaSecção II — O Direito — Abordagem conceptualSecção III — O direito suprapositivo e o direito humanoCapítulo II — direito positivo «Supra Regna». O direito canónico e o direito romanoCapítulo III — «Ius Regni»Secção I — Direito legisladoSecção II — Direito outorgado e pactuadoSecção III — Costume e direito judicialSecção IV — Direito prudencial. Introdução. Enquadramento geralSecção V — Direito prudencial. Especificação do caso portuguêsSecção VI — Direito notarialSecção VII — O direito puramente consentido: direito judaico e direito islâmicoCapítulo IV — Conjugação das fontes normativas e dos elementos formativos do direito portuguêsCapítulo V — A organização políticaSecção I — A organização política da «Respublica Christiana»Subsecção I — Portugal e o PapadoSubsecção II — Portugal e a «Iurisdicto Imperii»Secção II — Organização Política da Comunidade NacionalSubsecção I — A RealezaSubsecção II — As CortesCapítulo VI — A AdministraçãoSecção I — A Organização JudiciáriaSecção II — A Administração do Reino e Administrações específicasCapítulo VII — Nota de encerramento

Esta obra aborda a argumentação cujo sucesso depende da observação de técnicas de persuasão e retórica. Na aferição científica da validade das conclusões expressas na argumentação judicial por advogados (no debate) e juízes (na fundamentação) recorre-se à lógica jurídica de natureza material oposta à lógica formal relativa às ciências exatas. A argumentação, a criação, a interpretação e a aplicação da lei são limitadas em maior ou menor grau pelas correntes positivistas e jusnaturalistas. No jusnaturalismo contemporâneo tal limite decorre do respeito pela vida e dignidade humanas. Mercado alvo ou preferencial: Advogados; Advogados-Estagiários; Magistrados

Este livro debate e apresenta os temas comuns, nucleares, da introdução ao estudo do Direito e do pensamento jurídico. Assume a metodologia jurídica como doutrina da aplicação do Direito não niilístico, não eticamente indiferente, porque axiologicamente fundado. Parte da identificação do direito como sistema conexionado da consistência reflexiva metodológica da teoria do direito e da norma(tividade) com a fundante base filosófica (porque humana) do Direito. Na maior crise do neopositivismo (pós 1945) com, entre mais, a invasão do Iraque, guerra na Síria e, delirante e ditatorialmente, invasão e horrenda guerra na Ucrânia, (re)desvela e reafirma uma Teoria Geral do Direito cujo objeto de estudo é o direito positivo umbilical aos jusvalores essenciais e universais porque da espécie. A Teoria Geral do Direito, do sistema e da normatividade jurídica (princípios e normas) emergente e densificadora da Filosofia do Direito - Enquanto Teoria Geral dos Valores Jurídicos.

NOTA PRÉVIA À 3.ª EDIÇÃOA terceira edição da Introdução ao Estudo do Direito pretende desenvolver alguns aspetos, em particular no que diz respeito à teoria da norma, bem como atualizar alguma bibliografia mais relevante. À semelhança do afirmado na nota prévia à segunda edição, muito haveria ainda a corrigir e a desenvolver, mas trata-se de uma tarefa que verdadeiramente só terá fim quando o autor deixar de lecionar a disciplina que justifica a publicação deste livro.ÍNDICE (abreviado)CAPÍTULO I - NOÇÕES E PROBLEMAS ELEMENTARES1. Direito, direitos, interesse, norma, sistema e lei2. Perspetivas interna e externa do Direito3. A metodologia jurídica4. Alguns princípios fundamentais5. Direito, justiça e paradoxo6. As funções do direito7. A diferenciação das disciplinas jurídicasCAPÍTULO II - FONTES DO DIREITO1. Primeira noção; ambiguidade da expressão «fontes do direito»2. A teoria tradicional das fontes do direito3. As fontes do direito como problema metodológico ou dogmático, e não teórico4. Os tipos principais de experiências jurídicas5. As fontes de direito no sistema jurídico portuguêsCAPÍTULO III - DIREITO E INTERPRETAÇÃO1. Introdução2. Os critérios ou argumentos da interpretação3. Desenvolvimento do direito vinculado à lei4. Desenvolvimento do direito para além da lei5. O método subsuntivo de aplicação do direito, os seus pressupostos e os seus limitesCAPÍTULO IV - DIREITO E TEMPO1. Dimensão temporal das fontes, em especial a lei e os seus desvalores2. Entrada em vigor das leis3. Cessação de vigência das leis4. Simplismo da alusão a início e fim de vigência5. Contacto do caso decidendo com leis sucessivas6. Sucessão de leis, justiça e segurança jurídica7. A experiência da retroatividade; primeira noção8. Doutrinas sobre sucessão de leis9. Graus de retroatividade10. Direito transitório11. O artigo 12.º do Código Civil 12. Leis sobre prazos13. A lei interpretativa14. Leis de conteúdo mais favorável15. Estrutura das leis retroativas e sua relevância constitucional 16. A ausência duma proibição genérica de retroatividade no Direito português17. O problema da retroatividade da jurisprudência18. Justiça retroativa?CAPÍTULO V - DIREITO E NORMATIVIDADE1. Introdução2. Linguagem prescritiva3. Normas4. Normas prescritivas5. Normas jurídicas6. Classificações das normas jurídicas7. Breves noções de lógica das normas; o paradoxo de Joergensen8. Direito subjetivo9. As posições jurídicas subjetivas segundo W. N. Hohfeld CAPÍTULO VI - DIREITO E PODER1. Direito, poder, força2. Coação e direito3. Sanções4. Execução coerciva5. Princípio da proibição de autotutela6. Limites e exceções à proibição de autotutela 7. Uso de meios coercivos pelas forças de segurança8. Uso de armas de fogo9. O fundamento dos casos de autotutela e o princípio do monopólio estatal da forçaCAPÍTULO VII - DIREITO E MORAL1. Relações entre direito e moral2. Direito e justiça3. A justiça segundo Aristóteles4. Conceções clássicas do direito natural5. Conceções modernas do direito natural6. PositivismoCAPÍTULO VIII - FUNCIONALISMO JURÍDICO1. Introdução2. Análise económica do direito3. Os Critical Legal Studies4. A conceção do direito segundo a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann

Nota prévia da Autora à 4ª ediçãoA quarta edição destes sumários de Introdução ao Estudo do Direito reconduz-se a brevíssimas alterações de actualização de diplomas legislativos.Deixo, como habitualmente, um especial agradecimento aos alunos, pelo facto de, passados oito anos desde a primeira edição, continuarem a manifestar interesse pelo livro. Foi a pensar neles e para eles que este trabalho foi feito.Plano GeralParte ICAPÍTULO I: A ordem jurídica1.    Ordem natural e ordem social2.    Diversidade de ordens normativas3.    Relações entre o Direito e a moral4.    Caracterização da ordem jurídica5.    Os fins do Direito6.    Sociedade politicamente organizada7.    Ramos de DireitoCAPÍTULO II: Fontes de Direito8.    Considerações gerais sobre fontes de Direito9.    O costume10.    A jurisprudência11.    A doutrina12.    A lei13.    O direito internacional14.    Os princípios fundamentais de Direito15.    A hierarquia das fontesCAPÍTULO III: Interpretação16.    A interpretação em sentido restrito17.    A integração de lacunas18.    Novas perspectivas metodológicas de concretização ou desenvolvimento do Direito19.    Considerações finais: exemplos práticos e dúvidas da doutrinaCAPÍTULO IV: A norma jurídica20.    Noção e estrutura da norma jurídica21.    Características da norma jurídica22.    Classificação das normas jurídicasParte IICAPÍTULO I: Existência, validade e eficácia da lei23.    Considerações iniciais24.    Inexistência jurídica25.    Invalidade: nulidade e anulabilidade26.    IneficáciaCAPÍTULO II: Publicidade e início da vigência das leis27.    A publicação28.    Rectificações29.    Entrada em vigorCAPÍTULO III: Cessação ou termo da vigência da lei30.    Cessação da vigência da lei e suspensão31.    Modalidades de cessação da vigência da leiCAPÍTULO IV: Sucessão de leis - Aplicação da lei no tempo32.    A problemática da sucessão de leis33.    Critérios de resolução do problema da aplicação da lei no tempoCAPÍTULO V: Sanções34.    Noção e considerações gerais35.    Classificações de sanções: critériosCAPÍTULO VI: Tutela pública e tutela privada36.    Tutela jurídica: considerações iniciais37.    Tutela pública38.    Tutela privada

Este livro apresenta, de modo gradual e objetivo, os passos basilares e os caminhos da investigação científica em Direito. Reconhecendo e respeitando a complexidade da pesquisa jurídica, os autores pretendem avivar a investigação em Direito, confiando que os aspetos centrais do ato de conhecer, ao menos o classicamente concebido enquanto conhecimento científico aplicado ao Direito, revelem-se ao leitor. Este Guia da Pesquisa Jurídica visa, para tanto, fornecer as bases teórico-metodológicas necessárias para o desenvolvimento de projetos de pesquisa e de diferentes tipos de trabalho de investigação, tais como artigos científicos, dissertações de mestrado e teses de doutoramento em Direito.

Como se sabe, o estudo introdutório da História do Direito Peninsular e Português não dispensa, antes exige, o estudo prévio da História do Direito Romano. São, em ambos os casos, matérias básicas do ensino jurídico, nas Faculdades de Direito de excelência. A 3.ª edição da História do Direito Romano, Peninsular e Português (2020), globalmente revista e ampliada, inclui textos novos sobre algumas instituições sociais juridicamente determinantes, na sua evolução histórica: é o caso do casamento; e é o caso das Misericórdias, no âmbito da assistência social em Portugal. O autor é Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, regente das disciplinas de História do Direito I e II da mesma Faculdade desde 2006/2007 e Investigador integrado do CIJE, centro de investigação da FDUP.