Legalidade e Administração Pública - O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade

Introdução: a bioética e os novos desafios do Direito - Personalidade: um repensar do seu início? - Identidade pessoal: uma bidimensionalidade da identidade humana? - Identidade genética do ser humano: uma nova geração de direitos fundamentais?

Num Direito de matriz fortemente patrimonial, valorizando mais as coisas do que as pessoas, o presente livro procura questionar a tradição do ensino jurídico nas Faculdades de Direito, propondo a criação de uma nova cadeira: o Direito da Vida. Estruturando os problemas centrais da designada "Bioética", o Direito da Vida tenta ir mais longe, procedendo ao desenvolvimento dos valores nucleares de uma sociedade personalista baseada nos postulados sagrados da dignidade humana e da inviolabilidade da vida. Numa época de generalizada crise social de valores, a divinização do princípio democrático contra a dignidade da pessoa humana, abrindo as portas ao mais cruel totalitarismo, exige uma resposta jurídico-constitucional urgente: o Direito da Vida é, neste contexto, uma proposta axiologicamente comprometida na defesa da individualidade única e irrepetível de cada ser humano vivo e concreto. Nota Prévia O presente livro constitui o relatório que, nos termos da lei, entregámos, em Junho de 2003, para as provas de habilitação ao título de Agregado no Grupo de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, realizadas em 15 e 16 de Junho de 2004. Não tendo sido feita qualquer actualização ao conteúdo do presente Relatório, não pode deixar de se mencionar que, já em 2004, o Senhor Professor Doutor António Menezes Cordeiro viria a publicar o 3.º tomo do seu primeiro volume do "Tratado de Direito Civil Português", procedendo ao desenvolvimento do estudo de aspectos centrais da vida da pessoa humana e, deste modo, integrando uma clamorosa lacuna do curso de Direito. Em igual sentido, também datado de 2004, o Senhor Professor Doutor Diogo Leite de Campos publicou um conjunto de estudos sobre o Direito das Pessoas, subordinado ao título "Nós". Nenhuma destas obras, porém, adopta uma perspectiva marcadamente constitucional de tratamento da vida humana, tal como se encontra subjacente ao longo do presente Relatório, razão pela qual continuamos a acreditar no interesse da existência curricular de uma disciplina autónoma, específica e integralmente dedicada ao estudo do "Direito da Vida". Lisboa, 26 de Junho de 2004. Paulo Manuel Cunha da Costa Otero. Índice O tratamento jurídico das matérias integrantes do Direito da Vida Programa, conteúdos e métodos de ensino da cadeira de Direito da Vida

Num país que, em 1919, registou, num mesmo dia, a renúncia de dois Presidentes da república, justifica-se a curiosidade de se investigar aquele que ainda é um dos institutos mais esquecidos da Constituição de 1976: a renúncia do Presidente da República. Instrumento derradeiro da afirmação da presença política do Presidente da República, sem prejuízo de também poder servir de mecanismo habilitador de uma transição constitucional, a decisão de renunciar pode ser tudo o que resta a um Presidente depois de verificar que não têm um estatuto funcional compatível com o grau de legitimidade política que recebeu da eleição por sufrágio directo. A Renúncia do Presidente da República na Constituição Portuguesa procura suscitar a discussão sobre todo um conjunto de questões jurídicas e políticas cuja resposta não se encontra expressa na letra da Lei Fundamental, comprovando que o Direito Constitucional não é apenas aquilo que resulta das normas e dos princípios da “Constituição oficial” Nota Prévia O presente texto corresponde ao resultado da investigação que serviu de base à lição de síntese das provas públicas de agregação em Direito (Grupo de Ciências Jurídico-Políticas), realizadas em 15 e 16 de Junho de 2004, na Universidade de Lisboa, perante um júri constituído pelos Senhores Professores Doutores José Barata-Moura (Reitor e Presidente), Gomes Canotilho, Diogo Freitas do Amaral, Pedro Soares Martínez, Isabel Maria de Magalhães Collaço, André Gonçalves Pereira, José de Oliveira Ascensão, Ruy de Albuquerque, Paulo de Pitta e Cunha, Martim de Albuquerque, Jorge Miranda, Marcelo Rebelo de Sousa, António Menezes Cordeiro e Fausto Quadros. Integrava ainda esse júri o Senhor Professor Doutor António Luciano de Sousa Franco, prematuramente falecido na semana anterior à realização destas mesmas provas, e a quem o autor deste estudo deve, além de tudo o que sempre aprendeu como seu aluno, a compreensão para o ter dispensado do exercício das funções de Vice-Presidente do Conselho Directivo da Faculdade de Direito de Lisboa, permitindo, deste modo, que tivesse uma maior disponibilidade de tempo para a realização do livro que agora se publica. Consciente de que nunca poderá retribuir o quanto recebeu do Senhor Professor Doutor António Luciano de Sousa Franco, o presente estudo visa prestar uma modesta e singela homenagem à sua saudosa Memória, restando a fé numa certeza: a certeza de que cada dia que passa será sempre menos um dia para o reencontro, sabendo-se que esse reencontro é a base da esperança e a esperança é a fonte da alegria. Lisboa, 22 de Junho de 2004. Paulo Manuel Cunha da Costa Otero Índice Nota Prévia I. Sumário da Lição de Síntese Preliminares Plano da lição Sumário dos objectivos da lição II. Desenvolvimento da Lição Considerações introdutórias Conceito de renúncia Procedimento de renúncia O acto de renúncia Efeitos da renúncia Natureza jurídica da renúncia Conclusões

As presentes Instituições, destinadas ao ensino universitário do Direito Constitucional, afastam-se da tradição metodológica ainda hoje dominante nos sistemas romano-germânicos que, partindo de uma base hegeliana, confere ao Estado centralidade no discurso constitucional. Assumindo o propósito de fazer uma leitura personalista do fenómeno constitucional, as Instituições encontram na pessoa humana viva e concreta, segundo uma formulação herdeira do contributo filosófico cristão, kantiano e existencialista, o fundamento do Poder Político e da Constituição. É isso que explica iniciar-se o ensino do Direito Constitucional com o estudo da pessoa humana, enquanto primeira (e principal) realidade constitucional, razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito. Nota Prévia 01. O presente volume, inserindo-se no contexto de uma obra mais vasta de natureza didáctica e destinada aos alunos de Direito Constitucional, é fruto de uma longa investigação em torno da articulação entre a história da filosofia político-constitucional e a evolução da tutela jurídico-constitucional da pessoa humana. Procurando deslocar o estudo do fenómeno constitucional de uma óptica centrada no Estado para uma perspectiva localizada na pessoa humana (v. infra, nº 1.2.3.), pode dizer-se que o presente volume encerra três principais teses: 1a) A história da preocupação com os direitos da pessoa humana não começa com a Revolução Francesa, antes lhe é muito anterior: toda a história da humanidade se resume a uma permanente luta pela progressiva consciência e afirmação dos direitos do ser humano como pessoa - "sê uma pessoa e respeita os outros como pessoas" (Hegel, Princípios de Filosofia do Direito, §36°) é o imperativo que sintetiza a essência teleológica do fenómeno constitucional; 2a) Toda a evolução da história da humanidade se encontra marcada pelo permanente desfasamento entre os resultados da reflexão filosófico-constitucional e a protecção jurídica dos direitos da pessoa humana ou a efectividade das respectivas normas constitucionais de garantia: a grande lição histórica a extrair é a impermeabilidade ou a resistência da ordem jurídica aos avanços da filosofia político-constitucional em matéria de tutela dos direitos da pessoa humana -só na segunda metade do século XX, isto independentemente da respectiva efectividade, se reconheceu a formação de normas jurídicas dotadas de imperatividade universal sobre direitos da pessoa humana; 3a) Só um modelo político de Estado de direitos humanos, alicerçando a edificação de uma democracia humana, permite no presente uma garantia jurídico-constitucional eficaz dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano: a construção de um Estado de direitos humanos nunca é, todavia, um processo encerrado ou definitivamente alcançado - a modernidade contém novos desafios e imprevisíveis ameaças aos direitos "fundamentalíssimos " da pessoa humana, sabendo-se que o fenómeno constitucional não pode deixar de estar aberto ao serviço de uma permanente actualização à interrogação kantiana "o que é o Homem?" (in Logik, p. 25). 0.2. A circunstância desta obra se destinar a alunos de uma Faculdade de Direito explica, por outro lado, a visão geral e, necessariamente, incompleta e até superficial como foram referenciados os autores escolhidos para ilustrar a evolução da filosofia político--constitucional em torno da tutela da pessoa humana. Além disso, tal como Bertrand Russel afirmava no prefácio à sua História da Filosofia, uma vez que não somos imortais, não temos tempo de vida suficiente para nos dedicarmos ao estudo aprofundado e especializado de cada um dos autores mencionados em obras de carácter geral. Procurou-se, todavia, dar sempre preferência à leitura das fontes, entendidas aqui como as obras dos autores mencionados no âmbito da filosofia política, isto em vez de recorrer apenas a resumos ou a interpretações de terceiros sobre o pensamento de tais autores. Evitou-se, assim, usando as palavras de Schopenhauer (in Parerga y Paralipómena, I, p. 67), que outros mastigassem a nossa própria comida. Tentar-se-á, em eventuais edições futuras deste volume, ampliar o número de autores a estudar, as obras a referenciar e os temas a incluir, contando com as observações críticas que lhe forem formuladas: não há ciência sem diálogo ou sem crítica, argumentação e contra-argumentação racionais. Esse é um legado que recebemos de todos os nossos professores e temos o indeclinável dever de manter e transmitir às novas gerações de universitários, conscientes, cada vez mais, de que o professor não investiga simplesmente para si, antes é, na sugestiva expressão de Fichte (in Ética, p. 346), "um servidor da comunidade no âmbito da sua especialidade". Essa última ideia unifica e justifica a quem é, modestamente, dedicada a obra. Lisboa, 25 de Julho de 2007 PAULO OTEROPlano da Obra Introdução - Metodologia do Direito Constitucional Capítulo 1° - A Pessoa Humana Evolução filosófica e constitucional da tutela da pessoa Humana O Estado de direitos humanos Capítulo 2° - O Poder Político Introdução O Estado como realidade histórico-jurídica A estrutura do Estado O exercício do poder do Estado As instituições e os sistemas políticos do Estado Capítulo 3° - A Constituição A Constituição como acto jurídico As normas constitucionais

Permite a leitura do livro, em primeiro lugar, obter um retrato muito diferente daquele que estamos habituados a ver de Salazar: em vez do político, forte, autoritário e matreiro, observa-se aqui o homem, fraco, dependente e doente.Trata-se de dar a conhecer um Salazar que já não era o verdadeiro Salazar: dele apenas restava o invólucro físico exterior. Em segundo lugar, uma reflexão sobre as relações entre a amizade e o poder: quem já teve o poder e deixou de o possuir, sem esperança de o recuperar, só então sabe quem são os seus amigos. Em terceiro lugar, uma análise do período de tempo em causa nunca poderia ser feita sem a envolvente política que a doença de Salazar suscitou, desencadeando a sua sucessão e a própria sobrevivência do Estado Novo: Marcello Caetano e Américo Thomaz são também chamados a 'depor' neste testemunho biográfico dos últimos meses de vida de Salazar. Índice Geral Preliminares I. Agonia e Morte de Salazar Ano de 1968: o início da agonia Ano de 1969: o sequestro Ano de 1970: o fim II. Sucessão Política de Salazar O problema da sucessão de Salazar O último enigma: saberia Salazar que tinha sido exonerado?

Nota Prévia01. O presente Direito Constitucional Português, destinado aos alunos da cadeira de Direito Constitucional, versa exclusivamente sobre a Constituição de 1976: trata-se, neste sentido, de um manual sobre o Direito Constitucional vigente.Cumpre-se deste modo um desejo manifestado por diversos alunos, ao longo de vários anos, e uma promessa assumida e, sucessivamente, adiada.02. Adoptando-se uma metodologia que procura conjugar o texto da normatividade escrita que faz parte da Constituição "oficial" e simultaneamente, uma vivência institucional que, num diálogo entre doutrina e jurisprudência, permite surpreender a existência, numa dimensão paralela, de uma normatividade integrante da Constituição "não oficial", o Direito Constitucional Português assenta em três vértices de análise:- A determinação da identidade da Constituição (1.° volume);- O recorte do modelo de organização política (2.° volume);- Os termos de implementação da Constituição (3.° volume).03. O Direito Constitucional Português que neste momento se publica tem duas particularidades subjectivas: é escrito por um jusadministrativista, reflectindo essa formação orientada para o Direito Administrativo em múltiplas das análises feitas ao longo do texto e, por outro lado, corresponde ao pensamento por quem não foi constituinte (nem tinha idade, em 1975, para votar), nem exerce ou exerceu qualquer cargo em órgãos constitucionais, aumentando a distância emocional e o envolvimento pessoal com a matéria a analisar.Nada disto exclui, óbvia e naturalmente, a existência de pré-compreensões e pressupostos ideológicos: não há trabalho que, no domínio das ciências sociais, seja axiologicamente neutro — todos os estudos de Direito (e os de Direito Constitucional, em particular) são comprometidos.Os pressupostos ideológicos de partida encontram-se subjacentes aos alicerces do Estados de direitos humanos, tal como se encontram formulados nas nossas Instituições Políticas e Constitucionais, I vol., §9.° a §12.°.04. Durante o tempo de redacção deste texto, tal como das aulas que ao longo de duas décadas tenho leccionado a milhares de alunos, nunca deixei de ter presente as três pessoas que me motivaram o gosto pelo Direito Constitucional:- O Próf. Doutor Jorge Miranda, por cujo Manual iniciei o estudo do Direito Constitucional, meu Professor no Curso de Mestrado (1986/1987), de quem fui assistente durante vários anos (os melhores da vida académica), meu avaliador em todas as provas e concursos da minha carreira e, acima de tudo, um Amigo e um Exemplo de sabedoria sem arrogância, de dedicação universitária inexcedível e de liberdade cientifica;- A memória do Mestre Pe. Filipe Vieira, responsável pelas aulas teóricas da minha turma de licenciatura, exemplo de uma vida dedicada ao serviço dos outros e com sacrifícios irreparáveis para a sua própria carreira académica;- O Mestre Ricardo Leite Pinto, responsável pelas aulas práticas da minha subturma, recordo a serena sabedoria de uma já promissora autoridade científica e a infinita paciência que tinha para disciplinar um (já então) "contestatário" do pensamento dominante.Lisboa, 8 de Dezembro de 2009.Paulo OteroPlano Geral da ObraCapítulo l - Identidade ConstitucionalSecção 1ª - Identidade axiológica da ConstituiçãoSecção 2ª - Identidade estrutural da ConstituiçãoSecção 3ª - Identidade relacional da ConstituiçãoCapítulo II - Organização do Poder PolíticoSecção 1ª - Princípios FundamentaisSecção 2ª - Estruturas constitucionais da RepúblicaSecção 3ª - Estruturas políticas infra-estaduaisCapítulo III - Implementação da ConstituiçãoSecção 1ª - Coordenadas da implementação da ConstituiçãoSecção 2ª - Princípios gerais da actividade constitucionalSecção 3ª - Meios de implementação da Constituição

O Direito Constitucional Português, versando sobre a Constituição de 1976, incide sobre o ordenamento constitucional vigente, destacando a componente organizativa do poder político, e, sem prejuízo da sua filiação metodológica de raiz personalista, visa transmitir dois ensinamentos nucleares:Primeiro: nem todo o Direito Constitucional se encontra no texto escrito da Constituição "oficial", enquanto expressão de um poder constituinte formal, existindo também, além de uma crescente componente internacional e europeia, uma normatividade jurídico-constitucional não escrita que, surgindo de um poder constituinte informal, integra a Constituição "não oficial" - pretende-se construir um Direito Constitucional fora dos quadros do positivismo-legalista;Segundo: a regulação do Poder Político não se esgota em normas jurídicas ("oficiais" ou "não oficiais", de fonte interna ou externa), existindo ainda uma normatividade extra jurídica que alicerça ou permite compreender o regular funcionamento de toda a organização político-constitucional - procura-se edificar um Direito Constitucional ao serviço de uma dimensão ética do exercício do Poder Político.ÍndiceCapítulo II - Organização do Poder PolíticoSecção 1ª - Princípios FundamentaisPrincípios de organização e funcionamento do poder políticoPrincípios respeitantes aos titulares do poder políticoPrincípio da não exclusividade da configuração formal do poder políticoPrincípio da não exclusividade das fontes normativas formais na regulação do poder políticoPrincípios da não exclusividade das fontes jurídico-políticas do poder políticoSecção 2ª - Estruturas constitucionais da RepúblicaPresidente da RepúblicaAssembleia da RepúblicaGovernoTribunaisPrincípios do sistema do governoÓrgãos da República de âmbito nacionalÓrgãos da República de âmbito localSecção 3ª - Estruturas políticas infra-estaduaisRegiões autónomasPoder local: as estruturas locais

O presente Manual, procurando trazer o Direito Administrativo para o século XXI, visa refletir os efeitos do 11 de setembro, da crise financeira iniciada em 2008, da globalização e da europeização no âmbito do agir da Administração Pública. Num cenário em que os quadros clássicos da dogmática jusadministrativa se encontram questionados, num ambiente de exceção económico-financeira que corre o risco de se eternizar, a tradicional ordem axiológica do Direito Administrativo encontra-se comprometida: a tutela da confiança deu lugar à insegurança, a liberdade individual encontra-se ameaçada pela prossecução da segurança da coletividade e novos fundamentos de uma “razão de Estado” habilitam exigências de interesse público que se pretendem prevalecentes até sobre normas constitucionais. Uma verdadeira “revolução administrativa” encontra-se em curso e produzirá, inevitavelmente, efeitos constitucionais. O velho Direito Administrativo das grandes certezas novecentistas encontra-se moribundo: há um novo Direito Administrativo, alicerçado em complexos juízos de ponderação entre bens, interesses e valores em conflito, envolvendo a aplicação de uma pluralidade concorrencial de normas antinómicas e de interpretação aberta. A “domesticação” dogmática desse novo Direito Administrativo é o desafio que se procura, aqui e agora, iniciar.

A publicação, em 2015, de um novo Código do Procedimento Administrativo relançou os estudos do procedimento e a sua aplicação suscitará novas questões aos tribunais. O presente Direito do Procedimento Administrativo, acolhendo os quadros dogmáticos comuns da ciência jurídica, num diálogo com a jurisprudência e a doutrina, insere-se num contexto de internacionalização e europeização do novo Direito Administrativo, dele se salientando: (i) a estruturação do procedimento administrativo em torno do princípio do procedimento equitativo ou devido procedimento legal; (ii) o esbatimento da tradicional centralidade do ato administrativo; (iii) a tentativa de edificação de um regime procedimental comum às diversas modalidades do agir administrativo; (iv) a autonomização de novos princípios gerais da conduta administrativa. Como é que o novo CPA responde aos desafios lançados? Eis a interrogação cuja resposta faz do leitor um protagonista deste livro.

Procurando determinar até que ponto a Administração Pública se encontra efectivamente vinculada pelo Direito, o presente livro conduz o leitor a uma progressiva desmistificação do sentido tradicional do princípio da legalidade, acabando por revelar que, em amplos sectores de actuação administrativa, a vinculação da Administração Pública à legalidade é uma pura ficção. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade é uma investigação que, efectuando uma avaliação global do moderno ordenamento jurídico regulador da actividade administrativa, convida o leitor a reflectir se Portugal, apesar de todas as proclamações constitucionais e doutrinárias, é um Estado de juridicidade simulado.

Não é possível pretender resolver os problemas jurídicos mais complexos sem o recurso permanente aos chamados princípios constitucionais estruturantes a cuja observância todo o Estado de Direito está vinculado. Dir-se-ia, até, não se poder ser um bom jurista na actualidade sem o conhecimento aprofundado dos princípios estruturantes que apresentam maior relevância prática na vida jurídica quotidiana e que aqui apresentamos. Na nova edição desta obra, e essencialmente motivados por razões didácticas fundadas na experiência prática do ensino, procedemos a um esforço de sistematização e de clarificação na exposição dos diferentes princípios, mas também a uma recomposição global dos conteúdos de alguns temas, designadamente no que se refere aos controlos de proporcionalidade e de razoabilidade inscritos no princípio da proibição do excesso.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos. É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

Sendo os direitos fundamentais acolhidos pela Constituição, como se pode admitir que possam ser posteriormente restringidos por actos infraconstitucionais? E a que parâmetros podem os tribunais e o Tribunal Constitucional recorrer para distinguir entre limites inconstitucionais e limites admissíveis?Este livro procura fornecer uma resposta integrada a estas questões a partir de uma crítica desenvolvida às teorias que têm sido apresentadas neste domínio, designadamente à que tem encontrado um maior eco internacional nas últimas décadas, a chamada teoria dos direitos fundamentais como princípios.Esta segunda edição justifica-se, para além de actualizações necessárias, pelo surgimento, a partir de 2021, de uma jurisprudência constitucional inusitada sobre a pretensa inconstitucionalidade da criminalização da crueldade sobre animais de companhia. Independentemente de a revisão constitucional iniciada em 2022 vir a resolver a dificuldade criada pelo Tribunal Constitucional, esta jurisprudência obrigou ao tratamento mais desenvolvido do tema da delimitação dos bens que podem justificar a restrição de direitos fundamentais em Estado de Direito.

Em diferentes momentos históricos do constitucionalismo, o direito foi concebido de modos distintos. Não obstante, tanto no momento revolucionário, como no momento kelseniano, o constitucionalismo afirmou-se como um discurso positivista do direito, ora legalista, ora normativista. O constitucionalismo contemporâneo, desenvolvido no segundo pós-guerra, é concebido por muitos como um discurso principialista do direito de caráter pós-positivista. Diversamente, defende-se neste livro que, com todas as suas especificidades, o constitucionalismo contemporâneo permanece um discurso positivista do direito, ensaiando-se uma sua reconstrução a partir da prática jurídica no nosso quadrante, tidos em conta os pressupostos de legitimação aí assumidos.