Justiça Constitucional em Tempos de Emergência

O direito constitucional português não prevê a existência de um mecanismo processual, a cargo do tribunal constitucional, que viabilize o exercício de um direito subjetivo, em concreto, quando tal se encontra impedido por uma omissão normativa inconstitucional. Esta obra defende que essa proteção pode ser conferida pelos tribunais, no contexto do sistema difuso de fiscalização da inconstitucionalidade, naqueles casos em que existam omissões normativas inconstitucionais lesivas de, pelo menos, direitos, liberdades e garantias. Essa tarefa compete ao juiz, em sede de interpretação ou integração, sob pena de denegação de justiça. Não sendo possível o recurso à analogia, é legítima a interpretação do artigo 204º da CRP no sentido de nos feitos submetidos a julgamento podem os tribunais resolver a situação segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito da Constituição. Vídeo da sessão de apresentação do livro que se realizou no dia 8 de maio de 2012 na Livraria Almedina Atrium Saldanha.

As interrogações do novo mundo digital e do Direito Constitucional do ciberespaço trazem novas questões ao Direito Constitucional dos Media. É tentador aproveitar o receio dos novos perigos e os constantes apelos a uma flexibilização dos instrumentos jurídicos tradicionais para legitimar decisões subjetivas e casuísticas, fundadas na pré-compreensão de um qualquer intérprete, constitucional ou administrativo. Perante as novas tecnologias, propomos uma interpretação constitucional tecnologicamente neutra, que garanta a tradução dos valores constitucionais positivados, explícita ou implicitamente, nas normas constitucionais, para a atual realidade tecnológica. Trata-se de salvar a identidade constitucional, apesar das mudanças tecnológicas, no limite do texto constitucional. Acresce uma dispersão regulatória incoerente e obsoleta, que não resiste a uma análise mais atenta, geradora de anorexia constitucional e autofagia regulatória, perante a qual, enunciamos argumentos para a defesa de um modelo regulatório integrado ? Conteúdos, Comunicações e Concorrência - ajustado aos novos desafios tecnológicos do mundo digital. A necessária e urgente refundação da delimitação do perímetro constitucional protetivo das condutas expressivas e comunicativas e a dificuldade de enunciação prévia e abstrata de critérios distintivos, quanto à natureza da regulação aplicável, demonstrada pelo debate da doutrina constitucional norte-americana, postulam um modelo regulatório integrado que atribua relevância à atividade efetivamente desenvolvida, independentemente do modelo de negócio ou de plataforma.

As últimas décadas foram férteis em situações de crise ou de emergência e em testes aos limites constitucionais. As novas tecnologias e o ciberespaço. O 11 de Setembro e a luta contra o terrorismo. A crise financeira. As novas tecnologias e o ciberespaço. A emergência pandémica. A crise energética e alimentar causada pela guerra da Ucrânia. O que aprendemos? Que é fundamental que a Constituição de crise saiba responder às atribulações que a testam. Que as garantias constitucionais se mantenham ativas em períodos de desassossego constitucional. Que é, precisamente, em momentos de crise que se torna mais importante respeitar as regras - todas elas, orgânicas, formais e materiais. Que é nestes momentos de inquietação que a atividade dos tribunais se agiganta na luta pela defesa dos direitos fundamentais e que as Constituições mostram o que, verdadeiramente, valem. Que o absolutismo constitucional pode ser nocivo, mas que o relativismo constitucional tem um preço severo a longo prazo. Estamos perante a Justiça Constitucional de emergência ou de crise, cuja necessidade de reflexão, construção e dogmatização científica é gritante.

A presente monografia pretende contribuir para a reflexão sobre os principais desafios jurídico-constitucionais que a última década ousou desvelar sobre a regulação tecnológica e do ciberespaço. Tratando-se de matérias, por excelência, inscritas na agenda da globalização, projetam-nos para um dos dilemas que, alegadamente, atormentam o constitucionalismo atual: nas palavras de Kumm, “o constitucionalismo entre o triunfo e a nostalgia”. Daí a urgência de uma abordagem de direito constitucional, apesar dos obstáculos metodológicos e dogmáticos do caminho interpretativo a calcorrear. A nossa perspetiva dogmática de direito constitucional do ciberespaço e das novas tecnologias baseia-se na identificação de dois pressupostos fundamentais: (1) a consciência da relevância e peso específico dos respetivos factos na interpretação da Constituição, conducentes a novos paradigmas e disruptivos desequilíbrios fundamentais, considerando estarmos perante domínios normativos constitucionalmente protegidos; (2) a incontornável insuficiência dos quadros normativos constitucionais tradicionais para fazer face a uma emergente e inelutável normatividade digital, que reclama uma Regulação Multinível global. São premissas cuja relevância é agravada por uma ostensiva expansão normativa da UE em curso tendo por objeto, em especial, os domínios materiais que ocupam a presente investigação, fenómeno que tem contribuído para uma autêntica constitucionalização invisível da UE, em curso. Na última década, a UE tem devorado competências, outrora, exclusiva e inquestionavelmente nacionais, perante a condescendência e cumplicidade do Tribunal de Justiça da UE, através de uma verdadeira overdose normativa europeia em matéria de ciberespaço e de regulação tecnológica. No quadro específico do Espaço Económico Europeu, a sobredita europeização regulativa tem provocado uma verdadeira desnacionalização da regulação dos direitos fundamentais, resultado direto de uma desConstitucionalização da regulação digital em favor da aludida constitucionalização invisível da UE. Pela nossa parte, tentaremos desconstruir os desafios constitucionais específicos que essa constitucionalização envergonhada da UE, aguçada pela regulação tecnológica e do ciberespaço, acarreta nas relações entre o ordenamento jurídico europeu e os ordenamentos constitucionais nacionais, em especial o português. A esse respeito, tentaremos identificar os eventuais dissensos e perplexidades jurídico-constitucionais que o conteúdo da mencionada regulação suscita. Em especial, a designada nova Constituição Tecnológica e Digital da UE, que integra desde as novas regras aplicáveis aos Serviços Digitais, Media e Inteligência Artificial. Atente-se, em paralelo, na confiança que o legislador europeu deposita na Ética, como componente essencial da regulação de certos sistemas de IA. Para além de um processo de cedência tácita, voluntária, de competências nacionais em favor da UE, por ação ou omissão, resultam: (1) a administrativização, nacional e europeia, da regulação tecnológica e do ciberespaço em áreas constitucionalmente sensíveis; (2) argumentos favoráveis a internormatividades tecnológicas e científicas, no contexto de uma Administração Regulatória Global que atua através de procedimentos informais de decisão, compatível com normatividades relativas e de facto, insuscetíveis, porém, de justificar e legitimar restrições a direitos fundamentais. Por um lado, através da convergência regulatória europeia produzida pelo legislador europeu, surgem outras instâncias transnacionais ou internacionais com poderes relevantes em matéria administrativa e regulatória, em especial na UE. Confere-se a órgãos executivos e administrativos, maxime reguladores nacionais e europeus, o poder de Proposta de Edição de Obra Original Edições Almedina, S.A. Departamento Editorial MOD.GPE.001_00 Página 6 de 8 definir, inovatoriamente, com a liberdade e discricionariedade outrora exclusivas da função política em sentido amplo, os meios e os instrumentos adequados à prossecução dos fins do Estado. Privilegia-se o recurso aos atos típicos do Estado-Administração, mesmo normativos, prescindindo-se do legislador e da distinção entre função legislativa e administrativa. Esta visão funcional e maleável do princípio da separação de poderes, particularmente tentadora no ciberespaço, robustece a atividade administrativa, nacional ou europeia, e agrava a degradação da intervenção do legislador democrático na regulação das afetações de direitos fundamentais. Por sua vez, num contexto de uma separação de poderes assim moldável, facilmente abundariam fundamentos legitimantes de uma ordem normativa própria, inerente ao sistema tecnológico e digital, atravessando a fronteira dos sistemas e substituindo as funções, até então, exercidas pelas normas do sistema jurídico, mas sem o respetivo escrutínio e meios institucionais de fiscalização. No caso específico dos conteúdos, informações ou dados emitidos no espaço digital, paralela ou alternativamente, órgãos administrativos, autoridades administrativas independentes, partilham competências regulatórias stricto sensu, delegadas ope legis, com as entidades privadas que atuam no ciberespaço. Em troca de uma regulação eficaz, o Estado renunciou ao seu monopólio regulatório e de supervisão, através de uma verdadeira descentralização institucional, numa dupla perspetiva: (1) no quadro das atividades jurídico-públicas a cargo do Estado, fortalece-se o Estado administrativo em detrimento do legislador; (2) no contexto das atividades jurídico-publicas tradicionalmente exclusivas do Estado, atribuem autênticos poderes públicos e entidades privadas. No plano da relação entre os ordenamentos jurídicos nacionais e da UE, rejeita-se a respetiva hierarquia privilegiando-se relações de subordinação voluntária, enquanto se invoca, unilateralmente, um primado absoluto e incondicional do direito europeu, mesmo sobre pontos nevrálgicos das Constituições dos Estados Membros. Esvaem-se as diferenças entre os Tribunais ordinários e os Tribunais Constitucionais, perante um apelo ambicioso à mobilização geral, sem distinções, com vista à garantia da efetividade do direito europeu. E, enquanto se advogam diálogos produtivos com outros tribunais, o TJUE vai assumindo, sub-repticiamente, o papel de Tribunal Constitucional Federal, o Tribunal dos Direitos Fundamentais da UE, coliderando um processo conducente à nominalização progressiva e tácita dos tribunais constitucionais dos estados- membros. 

A recente “overdose” regulativa da UE em matérias tecnológicas e digitais, constitucionalmente sensíveis, tem provocado uma verdadeira desnacionalização da regulação dos direitos fundamentais. Em favor de uma “constitucionalização invisível da EU” estimulada pelo crescimento e consolidação de uma, informal e material, Constituição Tecnológica e Digital europeia.O que, alegadamente, explicaria uma expansão exponencial da jurisdição do TJUE em detrimento dos Tribunais Constitucionais nacionais, em resultado de uma visão extensiva e ambiciosa do primado, incrementando as hipóteses de conflitos constitucionais. Acresce que algumas das soluções adotadas pelo legislador europeu, por exemplo, na regulação de conteúdos e de sistemas de Inteligência Artificial, são suscetíveis de gerar perplexidades jurídico-constitucionais.Neste momento, porém, não existe uma solução consistente, capaz de aliviar tais tensões. E a solução efetiva não pode depender, pelo menos exclusivamente, de meros diálogos judiciais, da criatividade hermenêutica ou jurisdicional ou sequer dos bons auspícios dos juristas. Enquanto não existir uma Constituição europeia, a própria Democracia constitucional europeia depende da salvaguarda de limites constitucionais prudentes do princípio do primado do Direito da UE.

Não é possível pretender resolver os problemas jurídicos mais complexos sem o recurso permanente aos chamados princípios constitucionais estruturantes a cuja observância todo o Estado de Direito está vinculado. Dir-se-ia, até, não se poder ser um bom jurista na actualidade sem o conhecimento aprofundado dos princípios estruturantes que apresentam maior relevância prática na vida jurídica quotidiana e que aqui apresentamos. Na nova edição desta obra, e essencialmente motivados por razões didácticas fundadas na experiência prática do ensino, procedemos a um esforço de sistematização e de clarificação na exposição dos diferentes princípios, mas também a uma recomposição global dos conteúdos de alguns temas, designadamente no que se refere aos controlos de proporcionalidade e de razoabilidade inscritos no princípio da proibição do excesso.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos. É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

Sendo os direitos fundamentais acolhidos pela Constituição, como se pode admitir que possam ser posteriormente restringidos por actos infraconstitucionais? E a que parâmetros podem os tribunais e o Tribunal Constitucional recorrer para distinguir entre limites inconstitucionais e limites admissíveis?Este livro procura fornecer uma resposta integrada a estas questões a partir de uma crítica desenvolvida às teorias que têm sido apresentadas neste domínio, designadamente à que tem encontrado um maior eco internacional nas últimas décadas, a chamada teoria dos direitos fundamentais como princípios.Esta segunda edição justifica-se, para além de actualizações necessárias, pelo surgimento, a partir de 2021, de uma jurisprudência constitucional inusitada sobre a pretensa inconstitucionalidade da criminalização da crueldade sobre animais de companhia. Independentemente de a revisão constitucional iniciada em 2022 vir a resolver a dificuldade criada pelo Tribunal Constitucional, esta jurisprudência obrigou ao tratamento mais desenvolvido do tema da delimitação dos bens que podem justificar a restrição de direitos fundamentais em Estado de Direito.

Em diferentes momentos históricos do constitucionalismo, o direito foi concebido de modos distintos. Não obstante, tanto no momento revolucionário, como no momento kelseniano, o constitucionalismo afirmou-se como um discurso positivista do direito, ora legalista, ora normativista. O constitucionalismo contemporâneo, desenvolvido no segundo pós-guerra, é concebido por muitos como um discurso principialista do direito de caráter pós-positivista. Diversamente, defende-se neste livro que, com todas as suas especificidades, o constitucionalismo contemporâneo permanece um discurso positivista do direito, ensaiando-se uma sua reconstrução a partir da prática jurídica no nosso quadrante, tidos em conta os pressupostos de legitimação aí assumidos.