Filosofia do Direito Vol. I

Este livro apresenta e discute os temas nucleares da metodologia jurídica, como doutrina da aplicação prática do Direito: os critérios de identificação do Direito positivo, as directrizes sobre a interpretação e a integração das lacunas, as modalidades e os limites do desenvolvimento judicial do Direito. Defende a autonomia da reflexão metodológica em relação à consideração filosófica do Direito e limita-se à análise do Direito positivo, do Direito estatuído segundo os procedimentos constitucionalmente estabelecidos. A sua ideia de base é a de que as directrizes metodológicas sobre a aplicação do Direito devem, em primeiro lugar, ser balizadas por critérios constitucionais e legais e respeitar a repartição constitucional de competências entre o poder legislativo e a função jurisdicional.

Nesta obra a exposição das teorias filosóficas do Direito e do Estado de Kant, Fichte, Schelling e Hegel é antecedida por um enquadramento dessas teorias nos programas filosóficos dos seus autores, procurando identificar as diferenças e continuidades entre eles e perceber as linhas de força da evolução do idealismo pós-kantiano. A filosofia do Direito do idealismo alemão é, em seguida, apresentada como explicitação da relação entre liberdade e Direito racional, centrando-se a apresentação no problema da “dedução” do conceito de Direito em Kant, Fichte, Schelling e Hegel e interpretando a “dedução” do conceito de Direito como reivindicação da liberdade política e defesa do Estado constitucional (Rechtsstaat). Num momento subsequente, tenta-se identificar os sinais da presença da filosofia do Direito do idealismo alemão na filosofia do Direito e no pensamento social e político dos séculos XIX e XX, com base no rastreio das influências das suas duas vias mais significativas: a tradição kantiana e a tradição hegeliana. Finaliza com uma breve nota sobre os ecos da filosofia do Direito do idealismo alemão em Portugal, nos séculos XIX e XX, e as razões do ressurgimento de um “modo hegeliano” e de um “modo kantiano” de pensar no panorama das ideias em Portugal após a Revolução de 1974.

O livro procede à exposição da primeira parte de um programa do curso de filosofia do Direito cujas linhas gerais podem ser caracterizadas a partir da equação positivismo jurídico/relativismo axiológico/liberalismo político e que é apresentado como uma “reconstrução” interpretativa da “experiência” jurídica e política da tradição europeia moderna. A génese do positivismo jurídico é relacionada com a emergência do moderno Estado secular de base territorial e a desteologização dos problemas da “ordem” política.

Este livro apresenta e discute os temas nucleares da metodologia jurídica, como doutrina da aplicação prática do Direito: os critérios de identificação do Direito positivo, as directrizes sobre a interpretação e a integração das lacunas, as modalidades e os limites do desenvolvimento judicial do Direito. Defende a autonomia da reflexão metodológica em relação à consideração filosófica do Direito e limita-se à análise do Direito positivo, do Direito estatuído segundo os procedimentos constitucionalmente estabelecidos. A sua ideia de base é a de que as directrizes metodológicas sobre a aplicação do Direito devem, em primeiro lugar, ser balizadas por critérios constitucionais e legais e respeitar a repartição constitucional de competências entre o poder legislativo e a função jurisdicional.

Nota à Segunda EdiçãoEsgotada a 1ª edição, pediu-me a editora da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa autorização para proceder a uma nova publicação do livro, pedido a que acedi com gosto. A que agora é dada à estampa é, basicamente, uma reimpressão da anterior, mantendo a seriação das diversas sessões, em obediência à estrutura do Seminário que esteve na origem do livro.Junta-se apenas uma curta análise (até aqui inédita) do livro de Kelsen, Religião Secular, publicado postumamente em 2012, mas composto por textos redigidos nas décadas de 50 e 60 do século XX: no seu conjunto, o livro constitui uma defesa do espírito da Modernidade secular, da racionalidade científico-técnica e de uma ciência social anti-metafísica, bem como uma crítica das teses que procedem à “relocalização” da escatologia judaico-cristã no registo secular do “progresso”. Sendo um livro de filosofia social e de filosofia da religião, justifica-se, não obstante, a sua análise neste nosso contexto, pois permite-nos ver a uma luz mais clara os pressupostos filosóficos e políticos do pensamento de Kelsen, bem como fazer jus ao facto de se tratar indubitavelmente de um dos nomes maiores da teoria social e política do século XX – para além do seu mais importante jurista.Índice (abreviado)Apresentação1.ª Sessão Hans Kelsen: a figura nuclear da Teoria do Direito do século XX2.ª Sessão A Teoria Pura do Direito como teoria formal do Direito positivo3.ª Sessão “Análise” como análise categorial: a moldura neokantiana da Teoria Pura do Direito4.ª Sessão A Teoria Pura do Direito como Lógica transcendental da ciência do Direito e como teoria analítica do sistema jurídico5.ª Sessão Continuidade e roturas na Teoria Pura do Direito: a periodização da obra de Kelsen6.ª Sessão O Direito como técnica social de motivação indirecta de condutas7.ª Sessão Teoria da norma e teoria do sistema jurídico8.ª Sessão As diferentes caracterizações e funções da norma fundamental9.ª Sessão A doutrina da estrutura escalonada da ordem jurídica10.ª Sessão A interpretação jurídica como actividade de “determinação” do Direito11.ª Sessão O modelo kelseniano de ciência jurídica12.ª Sessão Ontologia das normas e relações lógicas entre normas13.ª Sessão O esquema dos conceitos jurídicos básicos da Teoria Pura do Direito14.ª Sessão A doutrina kelseniana da unidade do Direito e a construção monista do Direito internacional15.ª Sessão A crítica da doutrina do Direito natural16.ª Sessão A doutrina kelseniana da justiça17.ª Sessão “Essência” e “valor” da Democracia18.ª Sessão A ideia de jurisdição constitucional: o Tribunal Constitucional como garante da Constituição19ª Sessão Em Defesa da Modernidade Secular20.ª Sessão O legado de Kelsen e as suas diferentes projecçõesVida e obra de Hans Kelsen (1881-1973)

Hans Kelsen (1891-1973) desenvolveu ao longo de várias décadas uma doutrina "pura" do Direito que pretendeu ser "a mais consistente versão da corrente jurisprudencial a que se chama positivismo jurídico". No extenso catálogo da produção científica de Kelsen - que inclui várias centenas de títulos -, a Teoria Pura do Direito ressalta como a mais importante obra de filosofia jurídica do século XX. Estudada e debatida em todo o mundo sobretudo a partir da 2.ª edição de 1960, ascendeu depressa ao panteão das obras "clássicas" sem ter por isso perdido influência. A Almedina volta a disponibilizar aos leitores portugueses esta obra indispensável à completa formação do jurista, agora acompanhada de um exaustivo índice analítico. O estudo A Justiça Natural, que Kelsen concluiu como Apêndice à 2ª edição da Teoria Pura, foi já reeditado nesta colecção.

«História do Direito» é uma introdução histórica ao Direito, atenta às novas tendências da investigação e da cultura jurídica, numa perspectiva pósdisciplinar. Fiel ao rigor historiográfico clássico, abre-se criticamente a outros desafios: novos saberes e métodos, novas racionalidades e estilos. E dirige-se tanto aos estudantes de Direito, como aos que cursam História e outras Ciências Sociais, Filosofia, e afins. Além de procurar ser legível pelo público culto e interessado. Não se quedando pela História jurídica nacional, enquadra-a nas grandes correntes europeias, recuando ao Direito Romano, e não deixando de referir os primórdios normativos orientais e pré-clássicos.Na História do Direito Português, assume uma orientação mais monográfica, em demanda das raízes e fundamentos das nossas Liberdades.Termina, naturalmente, com o Liberalismo e o Constitucionalismo moderno, momento em que o génio jurídico nacional se funde e metamorfoseia na tendência geral da Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Mas o livro chega aos nossos dias, à Constituição Europeia e à ameaça de concretização do Brexit.

Dir-se-ia que a nossa História do Direito pode ser considerada uma obra de ciência e um texto escolar, dirigindo-se, preferencialmente, aos estudantes da nova Licenciatura em Direito Luso-Brasileiro da Faculdade de Direito de Coimbra. Alicerçada nas confidências seguras das fontes e muito refletida do ponto de vista doutrinal, repousa no modo histórico de pensar o direito e percorre os diferentes modos como a história o foi pensando. Não se furta, do mesmo passo, a proporcionar seguras noções elementares para quem pretenda lançar-se ao estudo da história do direito brasileiro. Ora, não se atormentam apenas com dúvidas alterosas os que principiam. Precisam de arrimos sólidos. E este livro julgamos que também os oferece, não disfarçando nunca a dificuldade dos problemas.Vem de molde lembrar uma sentença do Padre Antônio Vieira tão valiosa quanto certeira para o direito: “o presente não é senão o futuro do passado”. Um acerto cuja limpidez bem se ajusta à historicidade jurídica na exuberante paisagem do caminho que o direito luso-brasileiro soube logradamente percorrer. Um viandante, ora tranquilo, ora inquieto, que procuramos acompanhar, principalmente nos progressivos passos autonomizadores que foi dando.