O Crime de Abuso de Informação Privilegiada (Insider Trading) - A Informação Enquanto Problema Jurídico-Penal

Nota Prévia Este texto corresponde à minha dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídico-Empresariais, apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em Agosto de 2009. As provas públicas tiveram lugar em Marco de 2010, perante o Júri constituído pelos Senhores Doutores António Santos Justo (Presidente), Pedro Romano Martinez, Pedro Pais de Vasconcelos, Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Filipe Cassiano dos Santos e João Paulo Remédio Marques. O projecto de investigação dedicado ao D&O Insurance beneficiou, desde a primeira hora, da efectiva orientação do Senhor Doutor Jorge Manuel Cominho de Abreu. No desenvolvimento da dissertação encontrei no Senhor Doutor Coutinho de Abreu uma invulgar e generosa disponibilidade para o debate abrangente e franco, para a sugestão pertinente de pistas de investigação e, não menos importante, para a apreciação crítica de resultados entretanto obtidos. Expresso aqui o meu sentido agradecimento. O estudo do D&O Insurance em Portugal cativa e desafia. Trata-se de uma realidade nova e escassamente analisada. Havia que traçar a biografia deste seguro, identificar as suas origens e os rumos da sua difusão global. Conhecer o D&O Insurance implica situá-lo no seu habitat norte-americano. Criado nos anos 30 pelo Lloyds londrino, na sequência do crash bolsista de 1929, aquele seguro respondeu à acrescida necessidade de protecção dos administradores norte-americanos. Ainda que apresente uma linhagem europeia, é na experiência norte-americana que o D&O Insurance encontra o caldo de cultura propício ao desenvolvimento e consolidação. Havia, também, que integrar na investigação o contributo da praxis seguradora. Aos Senhores Drs. Duarte Carneiro, Nuno Antunes e Eduardo Pavelek Zamora agradeço as informações preciosas a esse propósito disponibilizadas. Parece ser legítimo sustentar que o D&O Insurance apresenta uma estabilizada tipicidade social que se manifesta, entre outros aspectos, nas coberturas Side A e Side B. A Side A protege os directors e officers de despesas em que incorram com o litígio, de indemnizações em que sejam condenados ou de transacções que convencionem celebrar. Já a Side B garante os desembolsos feitos pela sociedade ao cobrir aqueles custos dos seus directors e officers. Em Portugal, esta dualização de coberturas é replicada em algumas condições gerais do seguro de responsabilidade civil dos administradores, sob as designações Garantia A e Garantia B. A Garantia A cobre directamente os administradores pelos riscos de responsabilidade civil e a Garantia B ou Cobertura B garante o «Reembolso da Companhia». A investigação não podia deixar de reflectir sobre o carácter internacional do D&O Insurance e suas implicações. Contratado por sociedades e seguradores que operam transnacionalmente, o D&O Insurance não beneficia ainda de uma lei cross borde e sobre o contrato de seguro. O mercado interno dos seguros ainda não está concluído. Como se sabe, soçobrou a proposta de harmonização comunitária do contrato de seguro. Cidadãos e empresas «euro-móveis» confrontam-se com uma regulação não harmonizada do contrato de seguro. A não harmonização da legislações sobre o contrato de seguro suscitou uma nova abordagem: refiro-me ao Projecto tendente a elaborar os Princípios do Direito Europeu do Contrato de Seguro. Assumem-se estes como um instrumento de natureza opcional, constituindo-se como uma alternativa (não como substituto) aos direitos nacionais relativos ao contrato de seguro. O que lhes vale o nome de 28.º regime ou 28.º lei do contrato de seguro. Para os administradores que correm riscos internacionais de responsabilidade civil, a possibilidade de se valerem de uma regulação do contrato de seguro válida e eficaz em todo o espaço do mercado interno constituiria uma significativa vantagem. É hora de concluir. Termino com uma Homenagem, um Agradecimento e uma Dedicatória. Presto homenagem a todos os meus Professores e, em particular, aos Professores de quem tive o privilégio de ser aluna na Faculdade de Direito de Coimbra. À Manuela Leandro agradeço a atenção, o carinho e a incondicional disponibilidade com que sempre acompanhou os meus filhos e, mais proximamente, a competência e o rigor que pôs na revisão do texto final. À Leonor, ao Diogo e ao Alexandre - que, de modo constante e generoso, me proporcionaram ternura e tempo - dedico este trabalho. Índice Introdução O Seguro de responsabilidade civil dos administradores como problema 1 - Seguro e responsabilidade em concorrência pela reparação dos danos 2 - Administração de sociedades, responsabilidade civil e seguro: delimitação do objecto de estudo Capítulo I - A administração de sociedades e a exposição aos riscos de responsabilidade Capítulo II - A protecção oferecida pelo D&O Insurance Narrativas em torno da biografia internacional deste seguro e da sua intromissão na experiência portuguesa Capítulo III - A selecção dos riscos cobertos pela apólice do seguro de responsabilidade civil dos administradores - diálogo entre as normas legais e a autonomia privada Síntese das linhas de força que atravessam a investigação Bibliografia

Capítulo I - Introdução ao direito comercial Capítulo II - Atos de comércio Capítulo III - Os comerciantes Capítulo IV - Empresas e empresários Capítulo V - Identidade da sociedade comercial Capítulo VI - Constituição de sociedade comercial Capítulo VII - Personalidade e capacidade e capacidade jurídica Capítulo VIII - Participação social Capítulo IX - Financiamento da sociedade Capítulo X - Governação das sociedades Capítulo XI - Deliberações dos sócios Capítulo XII - Sociedades coligadas Capítulo XIII- Dissolução e liquidação de sociedades(Para o indicie desenvolvido, v. o anexo 1)

Direito Penal, de José de Faria Costa, apresenta o referido ramo do Direito, sob a forma de Lições, estruturadas da seguinte forma:— Estruturas Elementares do Direito Penal;— Para uma Nova “Ciência do Direito Penal Total (Conjunta)”;— O Âmbito de Aplicação do Direito Penal;— As Fontes do Direito Penal;— A Interpretação em Direito Penal;— A História do Direito Penal;— A Ordenação Fundamental da Conduta (Facto) Punível;— A Conduta Típica (O Tipo);— A Conduta Ilícita (O Ilícito);— A Conduta Culposa (A Culpa);— A Conduta Omissiva (A Omissão);— A Conduta Tentada (A Tentativa).

ÍNDICE INTRODUÇÃO CAPÍTULO I AS ESTRUTURAS ADMINISTRATIVAS DA SOCIEDADE ANÓNIMA CAPÍTULO II OS DEVERES DOS ADMINISTRADORES E DIRECTORES DAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CAPÍTULO III A RESPONSABILIDADE FUNDADA NO ART. 78.º, N.º 1: NATUREZA JURÍDICA E SUJEITOS RESPONSÁVEIS CAPITULO IV PRESSUPOSTOS CONSTITUTIVOS DA RESPONSABILIDADE DIRECTA DOS ADMINISTRADORES OU DIRECTORES PERANTE OS CREDORES DA SOCIEDADE CAPITULO V A OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR OS CREDORES DA SOCIEDADE

Índice - Palavras quase desnecessárias - O direito, a fragmentaridade e o nosso tempo - A linha (Algumas reflexões sobre a responsabilidade em um tempo de "técnica” e de “bio-ética”) - Habeas corpus (ou a análise de um longo e ininterrupto "diálogo" entre o poder e a liberdade) - À qui appartient le cadavre: quelques réflexions (in)opportunes - Um olhar doloroso sobre o Direito Penal (ou o encontro inescapável do homo dolens, enquanto corpo-próprio, com o direito penal) - Consenso, verdade e direito - O fim da vida e o direito penal - O Direito Penal e o Tempo (Algumas reflexões dentro do nosso tempo e em redor da prescrição) - Em redor do nomos (ou a procura de um novo nomos para o nosso tempo) - Uma ponte entre o direito penal e a filosofia penal: lugar de encontro sobre o sentido da pena

- Reflexões mínimas e tempestivas sobre o direito penal de hoje - O direito penal, a linguagem e o mundo globalizado (Babel ou esperanto universal?)- A globalização e o tráfico de seres humanos (o pêndulo trágico da história e o direito penal)- A criminalidade em um mundo globalizado: ou plaidoyer por um direito penal não-securitário- A globalização e o direito penal (ou o tributo da consonância ao elogio da Incompletude)- O fenómeno da globalização e o direito penal económico

Nesta obra procura-se dar um contributo a partir de uma perspectiva não limitada por barreiras geográficas ou outras, de modo a pensar este problema axial da ciência criminal, e também da própria sociedade, da maneira mais vasta e integrada possível. Como é bom de ver, não se pretende, com esta obra, apresentar soluções acabadas, nem mesmo sequer aflorar ideias que se possam avizinhar de uma qualquer definitividade sobre o problema. Os textos que ora se publicam são fruto de discussão e são também o reflexo de como a investigação científica deve continuar a apoiar-se em uma cultura de diálogo aberto, forte e perenemente crítico.

Eis a 3.a edição destes Fragmenta luris Poenalis. A 2.a edição esgotou rapidamente e uma sua reedição, com os tempos editoriais do nosso mercado livreiro jurídico, é certo, atingiu o mesmo fim. (...)Disse-se, na 1 .a edição, que o livro que se publicava era uma parte de um projecto. Também agora o livro que se dá à estampa é ainda uma parte, se bem que mais alargada, daquele mesmo projecto. Avançou-se um pouco mais. Com vagar. Começou-se a tratar o âmago da doutrina geral da infracção e dentro desse propósito estudaram-se a ordenação fundamental da conduta (facto) punível e a conduta típica (o tipo). Deu-se um outro pequenino passo no sentido de — mais cedo ou mais tarde, mas, todavia, sem pressas -, abarcar toda a doutrina geral da infracção penal.O capítulo novo que se traz ao debate público e academicamente interessado — começamos a ter algumas dúvidas de que uma tal realidade exista entre nós - trata da conduta ilícita ou, se se quiser, para continuarmos a empregar uma linguagem tradicional, do ilícito. Ele aí está. É claro que melhoramos alguns pontos do que já estava para trás.

A presente edição dos Fragmenta, na linha do desenvolvimento programado, contém todo um capítulo, o 10.º, relativo à problemática da culpa. Sem dúvida um ponto axial da teoria geral da infracção criminal, sobretudo para quem, tal como eu, não quer esvaziar a culpa do seu mais profundo sentido material. Sobretudo para todos os penalistas que, como eu — repete-se, não à guiza de estéril auto-afirmação mas antes como lema para memória futura — não querem transformar o juízo de culpa no mais seco e árido dos desertos, enquanto em seu redor medram luxuriantes e artificiais, absolutamente artificiais, oásis de ilícitos pessoais ou até pessoalíssimos. José de Faria Costa Adoptou-se, por isso, de um ponto de vista formal, um modo de exposição por parágrafos. Uns em corpo maior e outros em corpo ligeiramente menor. Quis-se com esta dualidade de tamanhos tipográficos das letras, na mancha de texto, mostrar uma diferença de “importância” — mais à frente perceber-se-á o que isto quer significar — daquilo que se escrevia. Assim, os parágrafos que se mostram em corpo maior são aqueles que, em meu juízo, exprimem as ideias mais fortes e determinantes daquilo que se reflecte. Talvez melhor: que traduzem, da forma mais contida, aquilo que se antolha como essencial, seja de um ponto de vista estritamente didáctico, seja em uma óptica de cariz manifestamente dogmático ou doutrinário. O que não quer dizer que os outros nada ou pouco signifiquem. Bem pelo contrário.

Dei delitti e delle pene é indubitavelmente um dos mais importantes estudos da história da literatura jurídico-penal. O «Livrinho» de Cesare Beccaria constitui um verdadeiro marco na evolução do Direito Penal moderno e continua a influenciar com grande vigor aqueles que defendem uma compreensão liberal deste ramo do ordenamento jurídico. O aniversário de duzentos e cinquenta anos de a sua primeira publicação proporciona uma excelente oportunidade para homenagear o autor e a sua obra. É com esse espírito de celebração que Beccaria e o Direito Penal – Três estudos retorna ao grande mestre italiano não só para destacar a permanente relevância de ler e reler Dos delitos e das penas, mas também para mostrar como o rico pensamento ali formulado é capaz de oferecer pontos de vista extremamente valiosos para a abordagem de questões bastante actuais, como o problema da legitimação do Direito Penal à luz da tensão entre deontologismo e consequencialismo e o problema da admissibilidade da tortura como meio de salvamento em situações de extrema necessidade. Mais. Este não é um livro só para penalistas é um livro para todos aqueles que querem continuar a ser cidadãos e não meros súbditos, utentes ou até clientes. Para todos aqueles que querem poder continuar a pensar livremente. Para todos os que querem ser cidadãos de corpo e alma inteiros.

Foram várias e relevantes as alterações sofridas pelo Código de Processo Penal e diplomas constantes da legislação complementar desta obra desde a sua última edição.A maior parte das referidas alterações foi operada pela Lei nº 2/2023, de 16 de janeiro, relativa ao combate ao terrorismo, que alterou o próprio Código e ainda a Lei nº 49/2008, de 27 de agosto, lei de organização da investigação criminal, a Lei nº 93/99, de 14 de julho, relativa à proteção de testemunhas em processo penal, e a Lei nº 104/2009, de 14 de setembro, que aprovou o regime de concessão de indemnização às vítimas de crimes violentos e de violência doméstica.O Código de Processo Penal foi ainda alterado pela Lei nº 52/2023, de 28 de agosto, que completa a transposição de diretivas europeias relativas ao processo penal e ao mandado de detenção europeu. O referido diploma teve ainda impacto no Regime Jurídico do Mandado de Detenção Europeu, incluído na legislação complementar. Ainda no que toca aos diplomas complementares incluídos nesta obra, uma última referência à Lei de Organização da Investigação Criminal, que foi alterada pela Lei nº 24/2022, de 16 de dezembro, que reestrutura o Ponto Único de Contacto para a Cooperação Policial Internacional, e ao Estatuto da Vítima, que por sua vez sofreu alterações por via da aprovação da Lei nº 45/2023, de 17 de agosto, que reforça a proteção das vítimas de crimes contra a liberdade sexual.

São muitas e relevantes as alterações sofridas por esta obra desde a sua última edição. Desde logo, o Código Penal foi alvo de várias alterações legislativas, operadas pelos seguintes diplomas: – Lei nº 2/2023, de 16 de janeiro, relativa ao combate ao terrorismo, que alterou também a Lei nº 52/2003, de 22 de agosto, incluída na legislação complementar; – Lei nº 22/2023, de 25 de maio, que regula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível; – Lei nº 26/2023, de 30 de maio, que reforça a proteção das vítimas de crimes de disseminação não consensual de conteúdos íntimos; – Lei nº 35/2023, de 21 de julho, que aprovou a Lei da Saúde Mental; – Lei nº 45/2023, de 17 de agosto, que reforça a proteção das vítimas de crimes contra a liberdade sexual; – Lei nº 54/2023, de 4 de setembro, que cria o regime jurídico aplicável ao controlo e fiscalização do pessoal crítico para a segurança da aviação civil em exercício de funções sob influência de álcool, estupefacientes ou substâncias psicotrópicas. Por último, também o Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, relativo ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, foi alterado, através da Lei nº 55/2023, de 8 de setembro, que clarifica o regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade e estabelece prazos para a atualização regular da respetiva regulamentação. Note-se ainda que esta 12ª edição inclui dois novos diplomas na legislação complementar: a Lei da Saúde Mental e a Lei que regula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível.

Esgotada a 10ª edição desta obra, apresenta-se agora uma nova edição revista e atualizada, contendo as últimas alterações legislativas operadas nos diplomas que integram esta compilação. A maior parte dessas alterações resultam da publicação da Lei nº 2/2023, de 16 de janeiro, relativa ao combate ao terrorismo, que alterou, além do próprio Código de Processo Penal, a Lei nº 93/99, de 14 de julho, respeitante à proteção de testemunhas em processo penal, a Lei nº 104/2009, de 14 de setembro, que aprovou o regime de concessão de indemnização às vítimas de crimes violentos e de violência doméstica, a Lei nº 101/2001, de 25 de agosto, que aprovou o regime jurídico das ações encobertas para fins de prevenção e investigação criminal, e ainda Lei nº 5/2002, de 11 de janeiro, relativa às medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira.A Lei nº 35/2023, de 21 de julho, que aprovou a nova Lei da Saúde Mental e que consta da legislação complementar desta obra, alterou o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, também nela incluído.A Lei nº 42/2023, de 10 de agosto, que transpõe Diretivas europeias relativas a matéria de proteção de dados pessoais, alterou a Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal, e a Lei nº 45/2023, de 17 de agosto, que reforça a proteção das vítimas de crimes contra a liberdade sexual, teve impacto no Estatuto da Vítima.Por último, tanto o Código de Processo Penal como o Regime Jurídico do Mandado de Detenção Europeu sofreram alterações derivadas da publicação da Lei nº 52/2023, de 28 de agosto, que completa a transposição de Diretivas europeias relativas ao processo penal e ao mandado de detenção europeu.

O texto versa sobre matérias que introduzem o direito processual penal, a aplicação do direito processual penal, os sujeitos e os participantes processuais, as diversas fases do processo penal comum, os diferentes meios processuais e a impugnação das decisões. Acompanha as alterações que têm vindo a ser introduzidas ao Código de Processo Penal de 1987, nomeadamente as mais recentes (as introduzidas pelas Leis nºs 13/2022, de 1 de agosto, e 2/2023, de 16 de janeiro), convoca legislação extravagante em matéria de processo penal e privilegia a doutrina e a jurisprudência portuguesas, particularmente a do Tribunal Constitucional e a fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

A presente edição inclui as alterações ao Código Penal resultantes da Lei nº 4/2024, de 15 de janeiro, que completa a transposição da Diretiva 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, e da Diretiva (UE) 2017/1371, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2017. A matéria alterada prende-se, entre outras, com a luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil e o alargamento do âmbito do crime de discriminação e incitamento ao ódio e à violência.

O direito processual penal é um direito vivo, que se desenvolve, que se movimenta e que faz movimentar os cidadãos. É, por excelência, o direito dos inocentes. Cabe-lhe demonstrar que as vozes críticas do garantismo não são admissíveis, porque entre ser cidadão não arguido e ser cidadão arguido é uma questão de momento: depende do lugar e do tempo onde nos encontramos. Tendo em conta a Reforma de 2007, esta segunda edição continua a linha da primeira: procura promover uma interpretação histórica, filosófica, política, humanista em favor dos direitos e liberdades fundamentais de todos os cidadãos. Desiderato este que se nos impôs e nos inculca em cada instante que escrevemos para os nossos alunos, cuja concepção do direito penal e processual penal se vai cimentando por entre vozes defensoras de um garantismo humanista e de um desejo de securitarismo ou de justicialismo.ÍndiceParte I - Modelos de Processo Penal Do Processo e da Investigação Criminal Do Processo Crime Investigação Criminal e Investigação Criminológica Dos Modelos Processuais Penais - Evolução histórica Do Modelo Acusatório Do Modelo Inquisitório Do Modelo Misto Dos Modelos do Século XX Do Modelo Processual Penal PortuguêsParte II - Dos Princípios Estruturantes do Processo Penal Português Do Princípio do Acusatório ou da Separação de Funções Do Princípio do Contraditório e do Princípio da Investigação Do Princípio de Igualdade de Armas Do Princípio de Presunção de Inocência Do Princípio Democrático Do Princípio da Lealdade Dos Princípios da Legalidade, do Consenso e da Oportunidade Do Princípio da Oficialidade Do Princípio da Jurisdição e do Juiz Natural Do Princípio da LiberdadeParte III - Da Notícia do Crime das Medidas Cautelares e de Polícia da Detenção Da Notícia do Crime Medidas Cautelares e de Polícia Da DetençãoParte IV - Dos Meios de Obtenção de Prova Dos Exames Da Revista e das Buscas Das Apreensões Das Escutas Telefónicas Do Agente Infiltrado Dos Conhecimentos Fortuitos e do "Efeito-À-Distância"

Esta 2ª edição do Direito Processual Penal português corresponde à 8ª edição do primeiro Volume do Curso de Processo Penal, cuja 1ª edição ocorreu em 1992 e a 6ª em 2011, e que consubstancia o meu ensino na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa (Escola de Lisboa). A obra foi engrossando nas sucessivas edições para responder a sugestões dos leitores e preenchimento de lacunas. Por razões editoriais é publicado agora com um outro título, mas no essencial é a continuação das edições anteriores do Curso com as atualizações que o decurso do tempo, as alterações legislativas e o labor da doutrina e da jurisprudência aconselharam. Continua a ser, como foi sempre o meu propósito, um texto didático para serviço estudantes que dele se servem como instrumento de estudo.