Lei e Sentença Volume II - Separação dos Poderes Legislativo e Judicial na Constituição Portuguesa

A sobrevivência da Administração Pública encontra-se hoje ameaçada pela fuga para o Direito Privado. Impotente perante esse fenómeno, a Ciência do Direito limita-se a defender um "núcleo essencial da função administrativa", alegando que é ilegítima a sua privatização total e a extinção da Administração Pública. Porém, a privatização ocorre de modo gradual, dificilmente podendo um único acto jurídico ameaçar, de modo isolado, a preservação da Administração. Ora, apenas actos isolados, sob forma legislativa ou administrativa, são objecto de controlo judicial; os Tribunais não controlam movimentos de privatização (mesmo que, no seu conjunto, ameacem a sobrevivência da Administração), mas sim actos concretos de privatização. Não é por isso de admirar a impotência judicial para a fiscalização do fenómeno da privatização. O presente estudo analisa sistematicamente cada um dos instrumentos a que o juiz pode recorrer para fiscalizar cada acto de privatização, apontando os vícios que justificam a sua invalidação. Índice Capítulo I - A "PRIVATE LEX" da Administração Pública e a Fuga para o Direito Privado Capítulo II - Os Parâmetros Clássicos de Controlo da Privatização Administrativa Capítulo III - Os Parâmetros de Controlo do Acto de Privatização

Apresente investigação tem por objecto a reconstrução dogmática da fronteira da separação dos poderes legislativo e judicial na Constituição Portuguesa, partindo da percepção acerca do modo como, durante o constitucionalismo português, se procedeu à recepção de diferentes variantes da doutrina da separação dos poderes legislativo e judicial, seleccionando-se um repositório de soluções que se encontravam disponíveis no património histórico ocidental mas que foram objecto de mutações para sua adaptação às realidades específicas portuguesas, dando origem ao sistema híbrido presente na Constituição vigente.Observa-se, como pressuposto inicial da investigação, a ideia-chave da inexistência de um conceito ideal e unitário de separação de poderes, a que cada Constituição esteja predestinada a recorrer, aceitando-se que cada sistema de separação de poderes vigente num dado momento e numa dada comunidade política corresponde àquele que tiver sido escolhido e positivado nas estruturas normativas aprovadas pelo poder constituinte. Este estudo é, portanto, na sua essência, de perfil dogmático-positivo, determinando a fronteira legislativa-jurisdicional traçada in concreto pela Constituição vigente. Contudo, o percurso da investigação demonstra que as realidades normativas constitucionais consistem no produto de uma simples escolha que o constituinte realizou entre distintas opções que se encontravam disponíveis em repositórios anteriores. Assim, entender o sistema vigente significa, sobretudo, entender o significado que o normador de 1976 imputou a soluções pré-existentes. Por isso se parte deste pressuposto básico: estudar o sistema de inter-relacionamento entre funções e órgãos legislativos e jurisdicionais da Constituição de 1976 não significa estudar o sistema criado em 1975-1976, mas sim o sistema recombinado a partir de contributos pré-existentes em que o constituinte se inspirou. Esse trabalho permite identificar os factores que presidiram à escolha constituinte especifica de manutenção, como base do sistema constitucional vigente, de uma variante legicêntrica de separação de poderes que dominou cada Constituição portuguesa anterior, sem prejuízo de a obra de 1975-1976, reflectindo o seu sistema axiológico compósito e incongruente na Constituição organizatória, ter recolhido novos elementos, próprios de uma variante de matriz judicialista, não facilmente coadunáveis com aquela base legicêntrica.O resultado da obra compósita do constituinte consiste numa fronteira atípica de separação dos poderes legislativo e judicial, cujos elementos disruptivos devolvem ao intérprete a pesada tarefa de densificar a linha de demarcação entre funções e órgãos legislativos e jurisdicionais.

NOTA PRÉVIA Entre outras áreas de estudo do Direito Constitucional e do Direito Administrativo, a investigação académica e científica realizada, ao longo da última década e meia, pelo autor dos estudos aqui publicados tem incidido, com especial detalhe, sobre o Direito dos Contratos Públicos. Essa escolha resulta, em grande medida, de circunstâncias inerentes a uma prática profissional que tem exigido a concretização de estudos jurídicos em assessoria a entidades públicas e privadas no âmbito das mais variadas matérias referentes à formação e à execução de contratos públicos.Num momento em que o Direito Português tem assistido a um muito salutar fenómeno de incremento dos contributos que a comunidade juscientífica está a oferecer para o desenvolvimento do nosso Direito dos Contratos Públicos – sobretudo com a última revisão legislativa que tanto estimulou o debate nacional, tanto na vertente académica quanto na vertente profissional –, considera- se oportuno reunir, numa só colectânea, alguns dos artigos mais representativos deste percurso de investigação, facilitando a sua consulta integrada pelos interessados.Como tem acontecido com as publicações anteriores, espera-se que esta edição ofereça um modesto contributo para a resolução de problemas dos operadores jurídicos e para a própria melhoria da prática profissional de entidades públicas e privadas que se enfrentam às dificuldades inerentes ao complexo universo dos contratos públicos. ÍNDICENota prévia1) Organismos de Direito Público2) A contratação in house e interadministrativa após a Revisão do CCP3) Concorrência e interesse público na formação de contratos de empreitada: o papel do Caderno de Encargos4) A exclusão de propostas prevista na alínea f) do n.° 2 do artigo 70.º do CCP como meio de protecção da entidade adjudicante contra preços anormalmente baixos5) A reforma do regime do preço anormalmente baixo: notas sobre a estratégia legislativa dualista na Revisão do CCP6) Dispensa da utilização de plataformas electrónicas em procedimentos de contratação pública de natureza não concorrencial7) A persistência das dúvidas acerca do alcance das causas de não adjudicação em procedimentos de contratação pública (anotação ao Acórdão do STA de 20 de Março de 2014)8) Notas sobre o fenómeno da alteração de circunstâncias no decurso do procedimento pré-contratual9) A tutela ressarcitória no Direito dos Contratos Públicos: interesse contratual positivo ou negativo e perda de chance10) CCP e Constituição: problemas na aplicabilidade de procedimentos de contratação pública à luz da Constituição Portuguesa11) Reequilíbrio financeiro, caso imprevisto e fait du prince: autonomia entre distintos mecanismos de tutela da posição dos co-contratantes da Administração12) A Revisão do Código dos Contratos Públicos – avanço ou retrocesso na promoção da concorrência?

Quando a Assembleia Constituinte de 1975-1976 concretizou o princípio da separação de poderes de acordo com as prioridades que elegeu para o seu novo projecto nacional, também decidiu adaptar uma solução muito controversa, inspirada a partir da tradição constitucional anterior: lateralizando o papel do Parlamento, elevou o eixo formado pelo Chefe do Estado e pelo Chefe do Governo à centralidade do sistema de governo, por julgar necessário que órgãos ágeis, dotados de uma estrutura mais racionalizada, avançassem para a rápida reforma das estruturas sociais, sem verem o seu trabalho excessivamente obstaculizado por uma Assembleia parlamentar e plural. Essa opção – violentamente atacada por bancadas minoritárias durante o debate constituinte – foi adaptada, mas jamais derrogada, na Revisão Constitucional de 1982. Apesar de recentes circunstâncias conjunturais terem provocado uma radicalização das leituras do sistema de governo da Constituição Portuguesa, o intérprete constitucional não se encontra autorizado a encobrir o significado das opções constituintes – aliás inequívocas e bem documentadas – substituindo a decisão positivada na Lei Fundamental por uma solução criada por si e desprovida de correspondência com as normas da Constituição. Esta obrigação do intérprete não significa sequer qualquer concordância quanto ao mérito das opções da Assembleia Constituinte; apenas implica o reconhecimento de que essas opções foram queridas pelo legislador constituinte, que as considerou preferíveis, à luz das suas prioridades, em face de quaisquer outras alternativas então apresentadas. Essas opções constituintes valerão, pois, enquanto uma nova maioria com autoridade constituinte não determinar a sua substituição.

Nesta nova edição estão refletidas as mais recentes alterações operadas na legislação complementar que se encontra em anexo, nomeadamente a alteração à Lei nº 28/82, de 15 de novembro, Lei do Tribunal Constitucional, produzida pela Lei Orgânica nº 1/2022, de 4 de janeiro.Optou-se ainda por incluir um novo diploma, a Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, aprovada pela Lei nº 27/2021, de 17 de maio.

Não é possível pretender resolver os problemas jurídicos mais complexos sem o recurso permanente aos chamados princípios constitucionais estruturantes a cuja observância todo o Estado de Direito está vinculado. Dir-se-ia, até, não se poder ser um bom jurista na actualidade sem o conhecimento aprofundado dos princípios estruturantes que apresentam maior relevância prática na vida jurídica quotidiana e que aqui apresentamos. Na nova edição desta obra, e essencialmente motivados por razões didácticas fundadas na experiência prática do ensino, procedemos a um esforço de sistematização e de clarificação na exposição dos diferentes princípios, mas também a uma recomposição global dos conteúdos de alguns temas, designadamente no que se refere aos controlos de proporcionalidade e de razoabilidade inscritos no princípio da proibição do excesso.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos. É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

Lei Constitucional nº 1/2005, de 12 de Agosto Declaração Universal dos Direitos do Homem Lei do Tribunal Constitucional Iniciativa Legislativa de Cidadãos Estatutos Político-Administrativos das Regiões Autónomas

Esta obra pretende dar uma visão integrada do Direito Público. Abrange matérias que são classicamente tratadas de forma separada por diferentes ramos do Direito português (como o Direito Constitucional e o Direito Administrativo), pelo Direito da União Europeia e pelo Direito Internacional. São explorados os conceitos fundamentais indispensáveis à compreensão das diversas disciplinas de Direito Público. Apresentam-se o Estado e outras entidades públicas, nacionais e internacionais. Depois da sua identificação, descreve-se a forma como se relacionam com o Direito e o modo como se encontram organizados. Destina-se aos estudantes de Direito e a todos aqueles que desejem aprofundar conhecimentos sobre a estruturação jurídica do Estado, da União Europeia e da Comunidade Internacional.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos.É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

A dignidade humana, amplamente invocada, apresenta-se muitas vezes como um conceito voraz. Apesar das dificuldades, impõe-se a densificação do mesmo. A urgência da tarefa que se anuncia resulta, por um lado, das específicas funções que a dignidade é chamada a cumprir ao nível do direito e da fundamentação da juridicidade, e, por outro lado, do facto de a mesmíssima dignidade ser inúmeras vezes invocada para sustentar soluções práticas diametralmente opostas. Na obra que agora se publica procurámos cumprir tal desiderato, dialogando com diversas perspetivas de compreensão da dignidade e concluindo que ela apenas se pode entender quando ligada ao sentido da pessoa, enquanto categoria ético-axiológica com raízes específicas. Na parte final, de forma obviamente não exaustiva, oferecemos, numa projeção positiva e numa projeção negativa, algumas das consequências do entendimento firmado.

Alterações à 7ª Edição:"Existiam matérias expostas segundo parâmetros jurídico-constitucionais entretanto alterados (ex.: fiscalização preventiva de convenções internacionais) e matérias que careciam de explicitação textual (ex.: controlo da constitucionalidade nos processos de fiscalização concreta). Havia ausências e omissões importantes relativamente a problemas de grande relevância prática (ex.: o conceito de intervenções restritivas ao lado do conceito de leis restritivas). Por último, alguma legislação recente deu concretização a princípios jurídicos jurídico-constitucionais de capital importância na teoria dos direitos fundamentais (ex.: Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais)." Introdução - O Ensino e a Teoria - Constituição e Constitucionalismo - Constitucionalismo Antigo e Constitucionalismo Moderno - Modernidade Constitucional e Poder Constituinte - O Estado Constitucional - O Constitucionalismo Português - Problemas Fundamentais Na História/Memória do Constitucionalismo - Forma Constitucional e Constituição - Padrões Estruturais do Direito Constitucional Vigente - Constituição, República e Estado na Ordem Jurídico-Constitucional de 1976 - Notas Gerais Sobre a Constituição da República de 1976 - A República Portuguesa - A República Portuguesa e os seus Princípios Estruturantes - O Princípio do Estado de Direito - O Princípio Democrático - O Princípio da Socialidade - O Princípio da Unidade do Estado - Os Princípios da Integração Europeia e da Abertura ao Direito Internacional - Os Direitos e Deveres Fundamentais - Sentido e Forma dos Direitos Fundamentais - Sistema, Estrutura e Função dos Direitos Fundamentais - Regime Geral dos Direitos Fundamentais - Regime Específico dos Direitos, Liberdades e Garantias - Regime dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais - A Protecção dos Direitos Fundamentais - Deveres Fundamentais - Estruturas Organizatórias e Funcionais - Regras e Princípios do Direito Constitucional Organizatório - Organização do Poder Político e Formas de Governo - A Variável Portuguesa do Padrão Básico-Regime Misto Parlamentar/Presidencial - Estrutura e Função dos Órgãos de Soberania Portugueses Politicamente Conformadores - Estrutura e Função dos Tribunais - As Fontes de Direito e as estruturas Normativas - A Constituição e o Sistema das Fontes de Direito - A Lei - Individualização e Análise de Algumas Categorias de Leis - O Decreto-Lei - Os Decretos Legislativos Regionais - O Direito Internacional e o Direito Supranacional - Os Regulamentos - Os Decretos - Actos Normativos Atípicos - O Procedimento Legislativo - Garantia e Controlo da Constituição - Sentido da Garantia e Controlo da Constituição - O Sistema de Controlo da Constitucionalidade na Constituição de 1976 - Direito Processual Constitucional - Os Processos de Fiscalização da Inconstitucionalidade e da Ilegalidade - Revisão da Constituição - Garantia da Constituição e Revisão Constitucional - Estados de Necessidade Constitucional e Suspensão do Exercício de Direitos Fundamentais - A Incorporação Constitucional do Direito de Necessidade - O Direito de Necessidade Constitucional na Constituição Portuguesa de 1976 - Metódica Constitucional - Metódica Constitucional Geral - Sentido da Metódica Constitucional - Constituição e Ordenamento Jurídico - A Constituição Como Sistema Aberto de Regras e Princípios - Interpretação, Aplicação e Concretização do Direito Constitucional - Metódica Constitucional em Âmbitos Particulares - Metódica de Direitos Fundamentais - Problemas Metódicos no Âmbito da Jurisdição Constitucional - Teoria da Constituição - O Estado da Arte: Situação da Teoria da Constituição - O Lugar Teórico da Teoria da Constituição - Problemas Fundamentais da Teoria da Constituição - Teoria da Constituição e Espaços Normativos - Teoria da Constituição, Globalização Internacional e Integração Europeia - Teoria da Constituição e Sistema Político - A Teoria da Constituição como Rede de Teorias - Teoria da Constituição e Teorias dos Direitos Fundamentais - Teoria da Constituição e Teorias da Democracia - A Teoria da Constituição e a Rede da Interconstitucionalidade - Dimensões Actuais da Teoria da Constituição - Funções Clássicas da Constituição - A Revisão das Funções da Constituição Nota Prévia à 7.ª edição Quando o nosso editor nos informou de que seria necessário preparar uma nova edição ou, pelo menos, uma reedição, pensámos inicialmente em optar por esta última hipótese. Várias razões apontavam nesse sentido. Em primeiro lugar, não tinhamos propostas de radical alteração da estrutura e estilo deste livro. Em segundo lugar, o direito constitucional vai, em breve, ser confrontado com os desafios do direito constitucional europeu. Acabámos, porém, por nos decidir a favor de uma nova edição. Existiam matérias expostas segundo parâmetros jurídico-constitucionais entretanto alterados (ex.: fiscalização preventiva de convenções internacionais) e matérias que careciam de explicitação textual (ex.: controlo da constitucionalidade nos processos de fiscalização concreta). Havia ausências e omissões importantes relativamente a problemas de grande relevância prática (ex.: o conceito de intervenções restritivas ao lado do conceito de leis restritivas). Por último, alguma legislação recente deu concretização a princípios jurídicos jurídico-constitucionais de capital importância na teoria dos direitos fundamentais (ex.: Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais). Esta edição foi preparada num ano triste. Um a um foram morrendo amigos queridos ? João Amaral, Aníbal Almeida, Marques dos Santos, Barros Moura. Eles compreenderão a dedicatória deste livro. Ab amicis honesta petamus. Coimbra, Setembro de 2003