O Problema da Admissibilidade dos Métodos "Ocultos" de Investigação Criminal como Instrumento de Resposta à Criminalidade Organizada

As revistas e as buscas são dois meios de obtenção de prova que podemos incluir entre os meios de obtenção de prova tradicionais e “abertos” (por oposição aos “ocultos”), juntamente com as apreensões, as perícias e os exames. Com o surgimento de novas formas de criminalidade cuja resposta eficaz depende em larga medida do recurso a meios de obtenção de prova mais “expeditos” (maxime os métodos “ocultos” de investigação criminal, como a interceção de comunicações, as ações encobertas, as buscas online, etc.), as revistas e as buscas, tal como outros meios de obtenção de prova “abertos”, vêm sendo relegadas para uma espécie de “complemento” dos métodos “ocultos” de investigação criminal. No entanto, as revistas e as buscas continuam a ser meios de obtenção de prova de primeira linha na resposta às formas de criminalidade tradicionais e, mesmo na investigação de novas formas de criminalidade como a criminalidade organizada e económico-financeira e o terrorismo dos nossos dias, a sua relevância continua a ser apreciável, embora, reiteramos, como “complemento” dos métodos “ocultos”. E, concomitantemente, o regime das revistas e das buscas (maxime as buscas domiciliárias e em estabelecimento bancário, escritório de advogado, consultório médico ou outros locais equiparados) suscita complexas questões de constitucionalidade que se revestem de inegável interesse teórico e, sobretudo, de enorme relevância prática.

A evolução tecnológica das últimas décadas gerou novas oportunidades para os criminosos, pois as vantagens que proporciona também são utilizadas para fins ilícitos, tendo inclusivamente surgido novas realidades criminosas como o Ciberterrorismo, o Phishing ou o Ransomware.Porque muitas destas novas condutas possuem inegáveis dignidade e carência de tutela penal, tem sido necessário alargar o âmbito da punição de diversos tipos de crime (criando novas condutas puníveis) e elaborar novos tipos de crime adaptados à especificidade dos dados e dos sistemas informáticos ou adequar os tipos de crime previstos na lei que já contemplavam essa especificidade às novas realidades, como sucedeu com a Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, face à Lei n.º 109/91, de 17 de agosto. Na presente obra, analisam-se os tipos de crime previstos na Lei n.º 109/2009.

Os cibercriminosos utilizam os meios informáticos para praticar crimes e suprimir as provas da sua prática, assim impedindo ou dificultando de sobremaneira a perseguição e a prevenção da criminalidade. A resposta eficaz a qualquer forma de criminalidade depende da adequação dos meios de resposta à sua fenomenologia. No cibercrime, em que estão em causa realidades incorpóreas (in casu, dados informáticos), os meios investigatórios criados e dirigidos à recolha de provas corpóreas tendem a ser insuficientes e desadequados para uma resposta eficaz à cibercriminalidade. Consciente dessa realidade, o legislador previu e regulou, na Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, meios de obtenção de prova específicos para a investigação do cibercrime. No entanto, além de não prever todos os meios que deveria prever, a regulação de alguns dos meios previstos apresenta diversas lacunas. Na presente obra, analisa-se, numa perspetiva teórico-prática, o regime jurídico desses meios de obtenção de prova, “importando” (e adaptando à nossa ordem jurídica) mecanismos utilizados noutros ordenamentos jurídicos, inclusivamente nos Estados Unidos, em que, por exemplo, o âmbito e a execução das pesquisas informáticas e das apreensões de dados informáticos, têm sido alvo de uma delimitação muitíssimo detalhada através de um Case Law desenvolvido pelos Tribunais – maxime pelo Supreme Court, mas não só –, a fim de melhor compatibilizar as necessidades de prevenção e perseguição da criminalidade com a salvaguarda da intimidade/privacidade (e do sigilo profissional, enquanto mecanismo também de proteção desse direito fundamental), garantida pela Quarta Emenda à Constituição americana. Mais se propõem algumas alterações legislativas destinadas a suprir algumas imperfeições que, na ótica do autor, a Lei n.º 109/2009 apresenta e que podem e devem ser corrigidas através de uma intervenção do legislador, de modo a obstar à incerteza e à insegurança jurídicas que vêm causando.

A presente obra constitui o manual da cadeira de Direito Penal do Curso de Licenciatura em Direito, que lecionamos na Universidade Europeia, sendo o resultado da experiência e conhecimentos que adquirimos no exercício das funções de Juiz de Direito (estando em licença sem retribuição desde janeiro de 2022), na investigação académica a que nos temos dedicado e também na atividade docente (desde 2020). Ainda que procure ter um caráter essencialmente teórico, a presente obra possui igualmente uma componente prática. Deste modo, sem deixar de procurar ter em conta as necessidades próprias de quem contacta com as matérias desta importante disciplina do Curso de Licenciatura em Direito pela primeira vez, temos a preocupação de que a presente obra possa permitir igualmente o aprofundamento do conhecimento de tais matérias (maxime em cursos de doutoramento, mestrado e pós-graduações), bem como um elemento de estudo útil na preparação para os cursos e concursos de admissão às profissões forenses. Esgotada a 1.ª edição, esta nova edição tem em consideração as alterações decorrentes da entrada em vigor das Leis n.ºs 79/2021 e 94/2021, assim como foram aprofundadas algumas questões em matéria de aplicação da lei no tempo e quanto às pessoas, responsabilidade penal dos entes coletivos e Direito penal da Sociedade do risco.

Ainda que seja de caráter essencialmente teórico, a presente obra possui também uma componente prática. No plano teórico, sem deixar de ter em conta as necessidades próprias de quem contacta com estas matérias pela primeira vez na licenciatura, a presente obra pretende permitir também o aprofundamento do conhecimento de tais matérias em cursos de doutoramento, mestrado e pós-graduações. E, no plano prático, esta obra procura conciliar as necessidades da prática judiciária com a exigência de uma fundamentação sólida das soluções de Direito e, concomitantemente, ser um elemento útil na preparação para os cursos de formação e concursos de acesso às profissões forenses.

Ainda que seja de caráter essencialmente teórico, a presente obra possui também uma componente prática.No plano teórico, sem deixar de ter em conta as necessidades próprias de quem contacta com estas matérias pela primeira vez na licenciatura, a presente obra pretende permitir também o aprofundamento do conhecimento de tais matérias em cursos de doutoramento, mestrado e pós-graduações. E, no plano prático, esta obra procura conciliar as necessidades da prática judiciária com a exigência de uma fundamentação sólida das soluções de Direito e, concomitantemente, ser um elemento útil na preparação para os cursos de formação e concursos de acesso às profissões forenses.

Foram várias e relevantes as alterações sofridas pelo Código de Processo Penal e diplomas constantes da legislação complementar desta obra desde a sua última edição.A maior parte das referidas alterações foi operada pela Lei nº 2/2023, de 16 de janeiro, relativa ao combate ao terrorismo, que alterou o próprio Código e ainda a Lei nº 49/2008, de 27 de agosto, lei de organização da investigação criminal, a Lei nº 93/99, de 14 de julho, relativa à proteção de testemunhas em processo penal, e a Lei nº 104/2009, de 14 de setembro, que aprovou o regime de concessão de indemnização às vítimas de crimes violentos e de violência doméstica.O Código de Processo Penal foi ainda alterado pela Lei nº 52/2023, de 28 de agosto, que completa a transposição de diretivas europeias relativas ao processo penal e ao mandado de detenção europeu. O referido diploma teve ainda impacto no Regime Jurídico do Mandado de Detenção Europeu, incluído na legislação complementar. Ainda no que toca aos diplomas complementares incluídos nesta obra, uma última referência à Lei de Organização da Investigação Criminal, que foi alterada pela Lei nº 24/2022, de 16 de dezembro, que reestrutura o Ponto Único de Contacto para a Cooperação Policial Internacional, e ao Estatuto da Vítima, que por sua vez sofreu alterações por via da aprovação da Lei nº 45/2023, de 17 de agosto, que reforça a proteção das vítimas de crimes contra a liberdade sexual.

São muitas e relevantes as alterações sofridas por esta obra desde a sua última edição. Desde logo, o Código Penal foi alvo de várias alterações legislativas, operadas pelos seguintes diplomas: – Lei nº 2/2023, de 16 de janeiro, relativa ao combate ao terrorismo, que alterou também a Lei nº 52/2003, de 22 de agosto, incluída na legislação complementar; – Lei nº 22/2023, de 25 de maio, que regula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível; – Lei nº 26/2023, de 30 de maio, que reforça a proteção das vítimas de crimes de disseminação não consensual de conteúdos íntimos; – Lei nº 35/2023, de 21 de julho, que aprovou a Lei da Saúde Mental; – Lei nº 45/2023, de 17 de agosto, que reforça a proteção das vítimas de crimes contra a liberdade sexual; – Lei nº 54/2023, de 4 de setembro, que cria o regime jurídico aplicável ao controlo e fiscalização do pessoal crítico para a segurança da aviação civil em exercício de funções sob influência de álcool, estupefacientes ou substâncias psicotrópicas. Por último, também o Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, relativo ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, foi alterado, através da Lei nº 55/2023, de 8 de setembro, que clarifica o regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade e estabelece prazos para a atualização regular da respetiva regulamentação. Note-se ainda que esta 12ª edição inclui dois novos diplomas na legislação complementar: a Lei da Saúde Mental e a Lei que regula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível.

Esgotada a 10ª edição desta obra, apresenta-se agora uma nova edição revista e atualizada, contendo as últimas alterações legislativas operadas nos diplomas que integram esta compilação. A maior parte dessas alterações resultam da publicação da Lei nº 2/2023, de 16 de janeiro, relativa ao combate ao terrorismo, que alterou, além do próprio Código de Processo Penal, a Lei nº 93/99, de 14 de julho, respeitante à proteção de testemunhas em processo penal, a Lei nº 104/2009, de 14 de setembro, que aprovou o regime de concessão de indemnização às vítimas de crimes violentos e de violência doméstica, a Lei nº 101/2001, de 25 de agosto, que aprovou o regime jurídico das ações encobertas para fins de prevenção e investigação criminal, e ainda Lei nº 5/2002, de 11 de janeiro, relativa às medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira.A Lei nº 35/2023, de 21 de julho, que aprovou a nova Lei da Saúde Mental e que consta da legislação complementar desta obra, alterou o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, também nela incluído.A Lei nº 42/2023, de 10 de agosto, que transpõe Diretivas europeias relativas a matéria de proteção de dados pessoais, alterou a Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal, e a Lei nº 45/2023, de 17 de agosto, que reforça a proteção das vítimas de crimes contra a liberdade sexual, teve impacto no Estatuto da Vítima.Por último, tanto o Código de Processo Penal como o Regime Jurídico do Mandado de Detenção Europeu sofreram alterações derivadas da publicação da Lei nº 52/2023, de 28 de agosto, que completa a transposição de Diretivas europeias relativas ao processo penal e ao mandado de detenção europeu.

O texto versa sobre matérias que introduzem o direito processual penal, a aplicação do direito processual penal, os sujeitos e os participantes processuais, as diversas fases do processo penal comum, os diferentes meios processuais e a impugnação das decisões. Acompanha as alterações que têm vindo a ser introduzidas ao Código de Processo Penal de 1987, nomeadamente as mais recentes (as introduzidas pelas Leis nºs 13/2022, de 1 de agosto, e 2/2023, de 16 de janeiro), convoca legislação extravagante em matéria de processo penal e privilegia a doutrina e a jurisprudência portuguesas, particularmente a do Tribunal Constitucional e a fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

A presente edição inclui as alterações ao Código Penal resultantes da Lei nº 4/2024, de 15 de janeiro, que completa a transposição da Diretiva 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, e da Diretiva (UE) 2017/1371, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2017. A matéria alterada prende-se, entre outras, com a luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil e o alargamento do âmbito do crime de discriminação e incitamento ao ódio e à violência.

O direito processual penal é um direito vivo, que se desenvolve, que se movimenta e que faz movimentar os cidadãos. É, por excelência, o direito dos inocentes. Cabe-lhe demonstrar que as vozes críticas do garantismo não são admissíveis, porque entre ser cidadão não arguido e ser cidadão arguido é uma questão de momento: depende do lugar e do tempo onde nos encontramos. Tendo em conta a Reforma de 2007, esta segunda edição continua a linha da primeira: procura promover uma interpretação histórica, filosófica, política, humanista em favor dos direitos e liberdades fundamentais de todos os cidadãos. Desiderato este que se nos impôs e nos inculca em cada instante que escrevemos para os nossos alunos, cuja concepção do direito penal e processual penal se vai cimentando por entre vozes defensoras de um garantismo humanista e de um desejo de securitarismo ou de justicialismo.ÍndiceParte I - Modelos de Processo Penal Do Processo e da Investigação Criminal Do Processo Crime Investigação Criminal e Investigação Criminológica Dos Modelos Processuais Penais - Evolução histórica Do Modelo Acusatório Do Modelo Inquisitório Do Modelo Misto Dos Modelos do Século XX Do Modelo Processual Penal PortuguêsParte II - Dos Princípios Estruturantes do Processo Penal Português Do Princípio do Acusatório ou da Separação de Funções Do Princípio do Contraditório e do Princípio da Investigação Do Princípio de Igualdade de Armas Do Princípio de Presunção de Inocência Do Princípio Democrático Do Princípio da Lealdade Dos Princípios da Legalidade, do Consenso e da Oportunidade Do Princípio da Oficialidade Do Princípio da Jurisdição e do Juiz Natural Do Princípio da LiberdadeParte III - Da Notícia do Crime das Medidas Cautelares e de Polícia da Detenção Da Notícia do Crime Medidas Cautelares e de Polícia Da DetençãoParte IV - Dos Meios de Obtenção de Prova Dos Exames Da Revista e das Buscas Das Apreensões Das Escutas Telefónicas Do Agente Infiltrado Dos Conhecimentos Fortuitos e do "Efeito-À-Distância"

Esta 2ª edição do Direito Processual Penal português corresponde à 8ª edição do primeiro Volume do Curso de Processo Penal, cuja 1ª edição ocorreu em 1992 e a 6ª em 2011, e que consubstancia o meu ensino na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa (Escola de Lisboa). A obra foi engrossando nas sucessivas edições para responder a sugestões dos leitores e preenchimento de lacunas. Por razões editoriais é publicado agora com um outro título, mas no essencial é a continuação das edições anteriores do Curso com as atualizações que o decurso do tempo, as alterações legislativas e o labor da doutrina e da jurisprudência aconselharam. Continua a ser, como foi sempre o meu propósito, um texto didático para serviço estudantes que dele se servem como instrumento de estudo.