Constitucionalismo Digital - Uma Introdução

No período anterior à crise financeira mundial de finais de 2008, muitas foram as empresas que diante de uma escalada absolutamente impar nas taxas de juro, decidiram que havia chegado a altura de se acautelarem contra a volatilidade das taxas de juro, conseguindo assim, ganhos financeiros que acabariam por constituir liquidez e, subsequentemente, financiamento empresarial, numa altura em que o crédito começava a escassear. No extremo oposto, os intermediários financeiros, ávidos de lucro fácil, aproveitaram o ensejo para especular extraindo o máximo rendimento destes instrumentos, fornecendo, na grande maioria dos casos, uma informação profundamente deficitária, que induziu em erro aqueles que, sem a preparação financeira adequada, julgaram ter descoberto a solução para os seus problemas de tesouraria.Ao longo deste estudo, pretendemos, por um lado contribuir para o desenvolvimento do debate doutrinário nacional sobre as regras civis a aplicar aos contratos de swap de taxa de juro, alargando as vistas que, em nosso entendimento, têm sido muito curtas. Aproveitaremos para realçar a importância de uma correta aplicação dos princípios civilísticos subjacentes a qualquer contrato de direito privado. Na verdade, o debate tem-se centrado na exceção de jogo e aposta, bem como na invalidade ou validade dos referidos contratos. Tem-se, igualmente, discutido se deve ou não ser aplicado o regime da alteração das circunstâncias. A própria Jurisprudência, tem, acompanhado a tendência. O caminho que propomos é diametralmente oposto. Na verdade, consideramos o contrato tendencialmente válido, motivo pelo qual somos levados a derivar a nossa atenção para as regras civis gerais, como sejam o erro-vício e a responsabilidade pré-contratual, pretendendo convocar todas aquelas regras referentes à formação do negócio e regularidade da mesma.Naturalmente que, não poderá deixar de se concluir que a ativação das regras civis relativas à formação do negócio, decorrem da violação de um dever de informar por parte do intermediário financeiro. Assim, afigura-se de capital importância, estudar quais os deveres informativos subjacentes ao contrato de swap de taxa de juro, quer os gerais, quer os especiais, recorrendo a uma hipótese teórica ficcionada, sempre que possível, mas também ao princípio da proteção dos investidores, que constitui a base de todo o sistema do Código dos Valores Mobiliários e suas decorrências.  

As plataformas digitais trouxeram a promessa de um mundo novo em que o acesso à informação seria menos assimétrico, mas com o seu advento e personalização do conteúdo exibido, pudemos assistir a uma radicalização e balcanização manipulada, que conduziu a uma batalha sem tréguas sobre a trincheira certa. As liberdades constitucionais permitiram-lhes uma rápida implantação, conduzindo a um ponto em que estas influenciam e promovem eventos disruptivos que atacam a estabilidade das Democracias Modernas, porque isso lhes alavanca o negócio. É ao Direito Constitucional que compete responder aos problemas da esfera pública digital, limitando o poder absoluto que estas possuem sobre os utilizadores e garantindo os direitos que lhe cumpre proteger, percorrendo o caminho que as conduza ao Constitucionalismo Digital.

Não é possível pretender resolver os problemas jurídicos mais complexos sem o recurso permanente aos chamados princípios constitucionais estruturantes a cuja observância todo o Estado de Direito está vinculado. Dir-se-ia, até, não se poder ser um bom jurista na actualidade sem o conhecimento aprofundado dos princípios estruturantes que apresentam maior relevância prática na vida jurídica quotidiana e que aqui apresentamos. Na nova edição desta obra, e essencialmente motivados por razões didácticas fundadas na experiência prática do ensino, procedemos a um esforço de sistematização e de clarificação na exposição dos diferentes princípios, mas também a uma recomposição global dos conteúdos de alguns temas, designadamente no que se refere aos controlos de proporcionalidade e de razoabilidade inscritos no princípio da proibição do excesso.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos. É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

Sendo os direitos fundamentais acolhidos pela Constituição, como se pode admitir que possam ser posteriormente restringidos por actos infraconstitucionais? E a que parâmetros podem os tribunais e o Tribunal Constitucional recorrer para distinguir entre limites inconstitucionais e limites admissíveis?Este livro procura fornecer uma resposta integrada a estas questões a partir de uma crítica desenvolvida às teorias que têm sido apresentadas neste domínio, designadamente à que tem encontrado um maior eco internacional nas últimas décadas, a chamada teoria dos direitos fundamentais como princípios.Esta segunda edição justifica-se, para além de actualizações necessárias, pelo surgimento, a partir de 2021, de uma jurisprudência constitucional inusitada sobre a pretensa inconstitucionalidade da criminalização da crueldade sobre animais de companhia. Independentemente de a revisão constitucional iniciada em 2022 vir a resolver a dificuldade criada pelo Tribunal Constitucional, esta jurisprudência obrigou ao tratamento mais desenvolvido do tema da delimitação dos bens que podem justificar a restrição de direitos fundamentais em Estado de Direito.

Em diferentes momentos históricos do constitucionalismo, o direito foi concebido de modos distintos. Não obstante, tanto no momento revolucionário, como no momento kelseniano, o constitucionalismo afirmou-se como um discurso positivista do direito, ora legalista, ora normativista. O constitucionalismo contemporâneo, desenvolvido no segundo pós-guerra, é concebido por muitos como um discurso principialista do direito de caráter pós-positivista. Diversamente, defende-se neste livro que, com todas as suas especificidades, o constitucionalismo contemporâneo permanece um discurso positivista do direito, ensaiando-se uma sua reconstrução a partir da prática jurídica no nosso quadrante, tidos em conta os pressupostos de legitimação aí assumidos.