Estudos de Teoria do Direito - Volume II

INTRODUÇÃO A colectânea de textos que agora se publica compreende um conjunto de artigos - alguns já previamente publicados em revistas e obras colectivas científicas, outros originais - tematicamente centrados na teoria do direito e metodologicamente unidos pelos principais pressupostos da filosofia analítica. O facto de os textos tratarem, na sua maioria, da área geral do conhecimento jurídico - a legal theory, no aparato conceptual anglo-saxónico - e, nessa medida, demonstrarem uma vocação geral de aplicação, não esconde a sua preferencial aplicação na área do direito público. É, afinal, a área de especialidade de quem os escreve. Justifica-se, assim, a organização sequencial pelos seguintes temas: (i) ciência jurídica e metodologia, (ii) estrutura e componentes do ordenamento jurídico e (iii) direitos fundamentais e ponderação.A circunstância de ao autor terem sido atribuídas, no 1.º semestre do ano lectivo de 2018-2019, as funções de regência da disciplina de direitos fundamentais, tanto na licenciatura como no mestrado (direito e ciência jurídica) da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, torna, também, relevante a publicação de grande parte destes artigos. Espera-se que possam ser úteis ferramentas técnicas para a resolução dos complexos problemas que nesse contexto se levantam.Dois agradecimentos se impõem. O primeiro dirige-se ao Lx LTG - Lisbon Legal Theory Group (https://www.lxltg.com/) e à comunidade vibrante de discussão que o mesmo gerou. O segundo é devido à Dr.a Sara Santos Dias pela impecável revisão formal dos textos. Naturalmente, todos os lapsos que os mesmos contenham são exclusivamente imputáveis ao autor. ÍNDICE Introdução CIÊNCIA JURÍDICA E METODOLOGIA- Legal science and «Juristcnrecht»: the relevancy of language and discourse for the conceptual distinction- Uma incursão nos modelos teóricos de criação judicial de direito a partir de «Los jueces icrean derecho?» de Eugênio Bulygin- Are we positive about positive law in a global sphere? A comment on Edouard Fromageau's "the Concept of Positive Law in Global Administrative Law" ESTRUTURA E COMPONENTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO- The nature of competence norms- Legal norms as hypothetical imperatives- Implicações da genericidade na (in)consistência e na (in)completude dos sistemas jurídicos- Princípios como induções deônticas: a previsão indutiva, o défice informativo e a derrotabilidade condicional nos princípios jurídicos DIREITOS FUNDAMENTAIS E PONDERAÇÃO- "(...) the appellant's mind and her forceful clarity «is all that Marie has left»". Sobre a dignidade, a autonomia e a moral a propósito do caso Fleming v Ireland- Balancing principles and a fortiori reasoning- Derrotabilidade normativa e jurisdição constitucional

PARTE IA ESTRUTURA DA NORMA E A DERROTABILIDADE NORMATIVASumário executivo:A presente dissertação teoriza a derrotabilidade normativa, aplicando-a aos conflitos entre normas da função administrativa. O recurso à teoria da derrotabilidade das normas visa apurar as condições, delimitando-as, em que o accionamento da previsão é insuficiente para que a estatuição se lhe siga. Sustenta-se que os efeitos de todas as normas podem, mediante determinadas condições, ser derrotados em função de outras normas. Trata-se de uma propriedade disposicional das normas, que existe em função de estas serem factual e normativamente contextualizadas. Sendo a separação de poderes uma norma, daqui decorre, por consequência, que é derrotável. E é precisamente a compressão dos seus efeitos, em função dessa derrotabilidade, que justifica a existência de competências normativas no âmbito de uma função (tendencialmente) secundária do Estado, com propriedades semelhantes às funções (tendencialmente) primárias. Ora, todas as normas regulamentares (mesmo as tradicionalmente caracterizadas como meramente executivas) acrescentam condições a normas hierarquicamente superiores. Ao fazê-lo, refinam as condições das normas superiores e têm, necessariamente, um efeito restritivo destas últimas ou do espectro linguístico dos seus enunciados. Nesta medida, compreende-se que operem no quadro de uma legalidade de compatibilidade e não de conformidade, sob pena de redundância normativa. O ordenamento compreende normas gerais e especiais que resolvem conflitos entre outras normas, incluindo entre normas de conflitos. Estes conflitos podem ser resolúveis ou irresolúveis; no segundo caso, é necessário recorrer à ponderação como instrumento de sugestão do direito aplicável ao caso. Todas estas hipóteses são testadas no ordenamento jurídico-administrativo português, caracterizado por uma pluralidade de centros de produção regulamentar dispersos pelos vários tipos de administração e pelo reduzido número de normas de conflitos. Neste contexto, aproveita-se para desmistificar duas asserções que pontificam na ciência jurídico-administrativa nacional: a inderrogabilidade singular dos regulamentos e o dogma de que a aplicação de normas de conflitos pela administração pública importa necessariamente uma fiscalização da validade da norma "desaplicada".

PARTE II SEPARAÇÃO DE PODERES, LEGALIDADE E TRANSITIVIDADE NORMATIVA PARTE III NORMAS REGULAMENTARES E CONFLITOS NORMATIVOS Sumário executivo: A presente dissertação teoriza a derrotabilidade normativa, aplicando-a aos conflitos entre normas da função administrativa. O recurso à teoria da derrotabilidade das normas visa apurar as condições, delimitando-as, em que o accionamento da previsão é insuficiente para que a estatuição se lhe siga. Sustenta-se que os efeitos de todas as normas podem, mediante determinadas condições, ser derrotados em função de outras normas. Trata-se de uma  propriedade disposicional das normas, que existe em função de estas serem factual e normativamente contextualizadas. Sendo a separação de poderes uma norma, daqui decorre, por consequência, que é derrotável. E é precisamente a compressão dos seus efeitos, em função dessa derrotabilidade, que justifica a existência de competências normativas no âmbito de uma função (tendencialmente) secundária do Estado, com propriedades semelhantes às funções (tendencialmente) primárias. Ora, todas as normas regulamentares (mesmo as tradicionalmente caracterizadas como meramente executivas) acrescentam condições a normas hierarquicamente superiores. Ao fazê-lo, refinam as condições das normas superiores e têm, necessariamente, um efeito restritivo destas últimas ou do espectro linguístico dos seus enunciados. Nesta medida, compreende-se que operem no quadro de uma legalidade de compatibilidade e não de conformidade, sob pena de redundância normativa. O ordenamento compreende normas gerais e especiais que resolvem conflitos entre outras normas, incluindo entre normas de conflitos. Estes conflitos podem ser resolúveis ou irresolúveis; no segundo caso, é necessário recorrer à ponderação como instrumento de sugestão do direito aplicável ao caso. Todas estas hipóteses são testadas no ordenamento jurídico-administrativo português, caracterizado por uma pluralidade de centros de produção regulamentar dispersos pelos vários tipos de administração e pelo reduzido número de normas de conflitos. Neste contexto, aproveita-se para desmistificar duas asserções que pontificam na ciência jurídico-administrativa nacional: a inderrogabilidade singular dos regulamentos e o dogma de que a aplicação de normas de conflitos pela administração pública importa necessariamente uma fiscalização da validade da norma "desaplicada".

Contratos Administrativos e Boa Fé em especial, Da Relevância das Condutas Prévias e Concomitantes à Execução para a Interpretação dos Contratos AdministrativosIntrodução e explicação A monografia que agora se publica corresponde a um estudo levado a cabo para parecer jurídico. Integra-se no contexto de uma investigação mais ampla do autor, a respeito dos termos e condições do princípio da boa fé, no âmbito das várias actuações administrativas, já iniciada na tese de mestrado intitulada “Princípio da Boa Fé e Decisão Administrativa”, publicada em 2011 pela editora Almedina. Não é novidade a circunstância de se tratar de um tema que gera paixões e militâncias. Divide – e aproxima, consoante os casos – doutrina privatista e publicista. Tem-se por incontornável, porém, que a academia se funcionaliza à obtenção da verdade sobre as coisas, não à procura de autoridade sobre estas. Se essa verdade é lograda com a presente monografia, ou não, é objecto de questão diferente. A verdade é um tricky subject. Em todo o caso, são estes o ponto de partida e o foco de interesse do empreendimento. O tema que se trata é um tema jurídico, como tantos outros. Não é objecto de conquistas, apropriações ou emancipações, nem a sua discussão pode ficar confinada às quatro paredes de uma universidade. Agradeço a colaboração do Mestre David Nunes Fernandes na obra. Também é devida uma palavra à Dr.ª Maria Teresa Capela, pelo auxílio prestado a respeito das matérias de direito europeu da concorrência. Quanto aos erros e omissões que a obra possa demonstrar, a responsabilidade é inteiramente do autor. O meu agradecimento, por fim, vai para a editora AAFDL pelo empenho na publicação da obra.

Nesta nova edição estão refletidas as mais recentes alterações operadas na legislação complementar que se encontra em anexo, nomeadamente a alteração à Lei nº 28/82, de 15 de novembro, Lei do Tribunal Constitucional, produzida pela Lei Orgânica nº 1/2022, de 4 de janeiro.Optou-se ainda por incluir um novo diploma, a Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, aprovada pela Lei nº 27/2021, de 17 de maio.

Ao ponderar a informação de que a última tiragem do presente livro se esgotara, reparei que constavam do exemplar de trabalho vários retoques, sobretudo resultantes de lapsos de revisão, algumas breves reflexões complementares e actualizações, mormente bibliográficas. Nada muda a linha e a substância fundamentais da exposição, embora as melhore. Aliás, só ao leitor mais atento alguns desses ajustes serão facilmente detectáveis. Surgiu, assim, o dilema de uma simples reimpressão ou de uma reedição. Em obediência à cumplicidade transparente que garanto aos leitores, optei pelo segundo termo da alternativa, que é mais rigoroso, posto que, se não fosse a celeridade requerida, me lançasse a maiores desenvolvimentos. Ficam para depois.Ainda uma outra advertência. Esta edição conserva as regras ortográficas das anteriores.8 de Dezembro de 2011Mário Júlio de Almeida CostaÍndiceIntrodução - Considerações Preliminares. Plano da ExposiçãoParte I - Elementos de História do Direito PeninsularCapítulo I - Período Primitivo Capítulo II - Período Romano Capítulo III - Período Germânico ou Visigótico Capítulo IV - Período do Domínio Muçulmano e da Reconquista Cristã Parte II - Elementos de História do Direito Português Capítulo I - Periodização da História do Direito Português Capítulo II - Período da Individualização do Direito Português Capítulo III - Período do Direito Português de Inspiração Romano-Canónica Capítulo IV - Período da Formação do Direito Português Moderno

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos. É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.

Não é possível pretender resolver os problemas jurídicos mais complexos sem o recurso permanente aos chamados princípios constitucionais estruturantes a cuja observância todo o Estado de Direito está vinculado. Dir-se-ia, até, não se poder ser um bom jurista na actualidade sem o conhecimento aprofundado dos princípios estruturantes que apresentam maior relevância prática na vida jurídica quotidiana e que aqui apresentamos. Na nova edição desta obra, e essencialmente motivados por razões didácticas fundadas na experiência prática do ensino, procedemos a um esforço de sistematização e de clarificação na exposição dos diferentes princípios, mas também a uma recomposição global dos conteúdos de alguns temas, designadamente no que se refere aos controlos de proporcionalidade e de razoabilidade inscritos no princípio da proibição do excesso.

Lei Constitucional nº 1/2005, de 12 de Agosto Declaração Universal dos Direitos do Homem Lei do Tribunal Constitucional Iniciativa Legislativa de Cidadãos Estatutos Político-Administrativos das Regiões Autónomas

A dignidade humana, amplamente invocada, apresenta-se muitas vezes como um conceito voraz. Apesar das dificuldades, impõe-se a densificação do mesmo. A urgência da tarefa que se anuncia resulta, por um lado, das específicas funções que a dignidade é chamada a cumprir ao nível do direito e da fundamentação da juridicidade, e, por outro lado, do facto de a mesmíssima dignidade ser inúmeras vezes invocada para sustentar soluções práticas diametralmente opostas. Na obra que agora se publica procurámos cumprir tal desiderato, dialogando com diversas perspetivas de compreensão da dignidade e concluindo que ela apenas se pode entender quando ligada ao sentido da pessoa, enquanto categoria ético-axiológica com raízes específicas. Na parte final, de forma obviamente não exaustiva, oferecemos, numa projeção positiva e numa projeção negativa, algumas das consequências do entendimento firmado.

Esta obra pretende dar uma visão integrada do Direito Público. Abrange matérias que são classicamente tratadas de forma separada por diferentes ramos do Direito português (como o Direito Constitucional e o Direito Administrativo), pelo Direito da União Europeia e pelo Direito Internacional. São explorados os conceitos fundamentais indispensáveis à compreensão das diversas disciplinas de Direito Público. Apresentam-se o Estado e outras entidades públicas, nacionais e internacionais. Depois da sua identificação, descreve-se a forma como se relacionam com o Direito e o modo como se encontram organizados. Destina-se aos estudantes de Direito e a todos aqueles que desejem aprofundar conhecimentos sobre a estruturação jurídica do Estado, da União Europeia e da Comunidade Internacional.

Numa altura em que a globalização conhece passos acelerados, não só na integração político-jurídica como na aproximação entre culturas e civilizações, cabe aos Estados um papel primordial - porventura imprevisto - de conservação das identidades dos povos, bem como das singularidades das comunidades nacionais. Mas à multiplicação das interrogações têm faltado respostas, défice bem evidente no desconforto que se vive numa globalização que dissemina as coisas boas e as coisas más, contra a qual todos vamos gradualmente despertando, mesmo de diversificados quadrantes políticos.É assim que, hoje, o estudo do Direito Constitucional se apresenta como um desafio mais árduo, mas em relação ao qual este Manual de Direito Constitucional, em dois volumes autónomos, pretende dizer "presente", numa visão portuguesa, atualizada e sintonizada, agora na 7ª edição, com as grandes questões que se colocam à Ciência do Direito Constitucional.