Estudos de Teoria do Direito - Volume I

PARTE IA ESTRUTURA DA NORMA E A DERROTABILIDADE NORMATIVASumário executivo:A presente dissertação teoriza a derrotabilidade normativa, aplicando-a aos conflitos entre normas da função administrativa. O recurso à teoria da derrotabilidade das normas visa apurar as condições, delimitando-as, em que o accionamento da previsão é insuficiente para que a estatuição se lhe siga. Sustenta-se que os efeitos de todas as normas podem, mediante determinadas condições, ser derrotados em função de outras normas. Trata-se de uma propriedade disposicional das normas, que existe em função de estas serem factual e normativamente contextualizadas. Sendo a separação de poderes uma norma, daqui decorre, por consequência, que é derrotável. E é precisamente a compressão dos seus efeitos, em função dessa derrotabilidade, que justifica a existência de competências normativas no âmbito de uma função (tendencialmente) secundária do Estado, com propriedades semelhantes às funções (tendencialmente) primárias. Ora, todas as normas regulamentares (mesmo as tradicionalmente caracterizadas como meramente executivas) acrescentam condições a normas hierarquicamente superiores. Ao fazê-lo, refinam as condições das normas superiores e têm, necessariamente, um efeito restritivo destas últimas ou do espectro linguístico dos seus enunciados. Nesta medida, compreende-se que operem no quadro de uma legalidade de compatibilidade e não de conformidade, sob pena de redundância normativa. O ordenamento compreende normas gerais e especiais que resolvem conflitos entre outras normas, incluindo entre normas de conflitos. Estes conflitos podem ser resolúveis ou irresolúveis; no segundo caso, é necessário recorrer à ponderação como instrumento de sugestão do direito aplicável ao caso. Todas estas hipóteses são testadas no ordenamento jurídico-administrativo português, caracterizado por uma pluralidade de centros de produção regulamentar dispersos pelos vários tipos de administração e pelo reduzido número de normas de conflitos. Neste contexto, aproveita-se para desmistificar duas asserções que pontificam na ciência jurídico-administrativa nacional: a inderrogabilidade singular dos regulamentos e o dogma de que a aplicação de normas de conflitos pela administração pública importa necessariamente uma fiscalização da validade da norma "desaplicada".

PARTE II SEPARAÇÃO DE PODERES, LEGALIDADE E TRANSITIVIDADE NORMATIVA PARTE III NORMAS REGULAMENTARES E CONFLITOS NORMATIVOS Sumário executivo: A presente dissertação teoriza a derrotabilidade normativa, aplicando-a aos conflitos entre normas da função administrativa. O recurso à teoria da derrotabilidade das normas visa apurar as condições, delimitando-as, em que o accionamento da previsão é insuficiente para que a estatuição se lhe siga. Sustenta-se que os efeitos de todas as normas podem, mediante determinadas condições, ser derrotados em função de outras normas. Trata-se de uma  propriedade disposicional das normas, que existe em função de estas serem factual e normativamente contextualizadas. Sendo a separação de poderes uma norma, daqui decorre, por consequência, que é derrotável. E é precisamente a compressão dos seus efeitos, em função dessa derrotabilidade, que justifica a existência de competências normativas no âmbito de uma função (tendencialmente) secundária do Estado, com propriedades semelhantes às funções (tendencialmente) primárias. Ora, todas as normas regulamentares (mesmo as tradicionalmente caracterizadas como meramente executivas) acrescentam condições a normas hierarquicamente superiores. Ao fazê-lo, refinam as condições das normas superiores e têm, necessariamente, um efeito restritivo destas últimas ou do espectro linguístico dos seus enunciados. Nesta medida, compreende-se que operem no quadro de uma legalidade de compatibilidade e não de conformidade, sob pena de redundância normativa. O ordenamento compreende normas gerais e especiais que resolvem conflitos entre outras normas, incluindo entre normas de conflitos. Estes conflitos podem ser resolúveis ou irresolúveis; no segundo caso, é necessário recorrer à ponderação como instrumento de sugestão do direito aplicável ao caso. Todas estas hipóteses são testadas no ordenamento jurídico-administrativo português, caracterizado por uma pluralidade de centros de produção regulamentar dispersos pelos vários tipos de administração e pelo reduzido número de normas de conflitos. Neste contexto, aproveita-se para desmistificar duas asserções que pontificam na ciência jurídico-administrativa nacional: a inderrogabilidade singular dos regulamentos e o dogma de que a aplicação de normas de conflitos pela administração pública importa necessariamente uma fiscalização da validade da norma "desaplicada".

Contratos Administrativos e Boa Fé em especial, Da Relevância das Condutas Prévias e Concomitantes à Execução para a Interpretação dos Contratos AdministrativosIntrodução e explicação A monografia que agora se publica corresponde a um estudo levado a cabo para parecer jurídico. Integra-se no contexto de uma investigação mais ampla do autor, a respeito dos termos e condições do princípio da boa fé, no âmbito das várias actuações administrativas, já iniciada na tese de mestrado intitulada “Princípio da Boa Fé e Decisão Administrativa”, publicada em 2011 pela editora Almedina. Não é novidade a circunstância de se tratar de um tema que gera paixões e militâncias. Divide – e aproxima, consoante os casos – doutrina privatista e publicista. Tem-se por incontornável, porém, que a academia se funcionaliza à obtenção da verdade sobre as coisas, não à procura de autoridade sobre estas. Se essa verdade é lograda com a presente monografia, ou não, é objecto de questão diferente. A verdade é um tricky subject. Em todo o caso, são estes o ponto de partida e o foco de interesse do empreendimento. O tema que se trata é um tema jurídico, como tantos outros. Não é objecto de conquistas, apropriações ou emancipações, nem a sua discussão pode ficar confinada às quatro paredes de uma universidade. Agradeço a colaboração do Mestre David Nunes Fernandes na obra. Também é devida uma palavra à Dr.ª Maria Teresa Capela, pelo auxílio prestado a respeito das matérias de direito europeu da concorrência. Quanto aos erros e omissões que a obra possa demonstrar, a responsabilidade é inteiramente do autor. O meu agradecimento, por fim, vai para a editora AAFDL pelo empenho na publicação da obra.

INTRODUÇÃOVolvidos mais de 4 anos sobre a edição do 1.º volume, publica-se agora o 2.º volume dos «Estudos de Teoria do Direito». À imagem daquele, trata-se de um conjunto de textos que versam sobre a matéria da teoria e filosofia do direito, quer com âmbito geral, quer em contexto de conhecimento aplicado. Neste último caso, incide-se particularmente no domínio do direito constitucional, direitos fundamentais e teoria da interpretação.Também à semelhança do que ocorreu com o 1.º volume, a publicação destina-se a dar acesso e suporte escrito a pontos relevantes dos programas das disciplinas a que ultimamente me tenho dedicado e a que me dedicarei no ano seguinte, precisamente a filosofia do direito, os direitos fundamentais e o direito constitucional (mestrado científico).A organização dos textos obedece à seguinte sequência:I. Textos respeitantes ao pensamento de autores:(i) «A tale of charity and disappointment»: as recensões cruzadas de H.L.A. Hart e Alf Ross(ii) Dois equívocos em Kelsen a respeito da completude e consistência normativasII. Textos de teoria e filosofia do direito:(i) The syntax of principles: genericity as a logical distinction between rules and principles(ii) A few notes concerning the use of generics in law and legal science(iii) Relevance and equality: an analytical account(iv) Naturalizing interpretation: a first approach on «hardware» and «software» determinants of legal interpretation (em co-autoria com Raquel Franco)III. Textos de teoria constitucional e direitos fundamentais:(i) Fundamental Rights (em co-autoria com Tiago Fidalgo de Freitas)(ii) A ponderação constitucional realista: pressuposições teóricas na interpretação de conceitos constitucionais e o problema da dimensão epistémica na ponderação(iii) Significado e alcance da «suspensão» do exercício de direitos fundamentais na declaração de estado de emergência(iv) «Erros do tipo 1» e «erros do tipo 2»: riscos, incerteza, discricionariedade e coerência nas restrições pandémicasO propósito último dos Estudos é o de resgatar a teoria e a filosofia do direito do anátema da especulação verbosa e abstrata em que se viram inseridas, colocando-as no seu lugar mais útil: a operatividade dos conceitos sob o pano do direito positivo.O auditório de leitores julgará sobre se esta tentativa é lograda ou falhada. Dessa sentença não há recurso e é exatamente assim que deve ser.

Ao ponderar a informação de que a última tiragem do presente livro se esgotara, reparei que constavam do exemplar de trabalho vários retoques, sobretudo resultantes de lapsos de revisão, algumas breves reflexões complementares e actualizações, mormente bibliográficas. Nada muda a linha e a substância fundamentais da exposição, embora as melhore. Aliás, só ao leitor mais atento alguns desses ajustes serão facilmente detectáveis. Surgiu, assim, o dilema de uma simples reimpressão ou de uma reedição. Em obediência à cumplicidade transparente que garanto aos leitores, optei pelo segundo termo da alternativa, que é mais rigoroso, posto que, se não fosse a celeridade requerida, me lançasse a maiores desenvolvimentos. Ficam para depois.Ainda uma outra advertência. Esta edição conserva as regras ortográficas das anteriores.8 de Dezembro de 2011Mário Júlio de Almeida CostaÍndiceIntrodução - Considerações Preliminares. Plano da ExposiçãoParte I - Elementos de História do Direito PeninsularCapítulo I - Período Primitivo Capítulo II - Período Romano Capítulo III - Período Germânico ou Visigótico Capítulo IV - Período do Domínio Muçulmano e da Reconquista Cristã Parte II - Elementos de História do Direito Português Capítulo I - Periodização da História do Direito Português Capítulo II - Período da Individualização do Direito Português Capítulo III - Período do Direito Português de Inspiração Romano-Canónica Capítulo IV - Período da Formação do Direito Português Moderno

ÍNDICE (abreviado)INTRODUÇÃODirectrizes e periodificação da História do Direito Português; problemas metodológicosPRIMEIRO PERÍODOCapítulo I — A justiça e o direito suprapositivoSecção I — A justiçaSecção II — O Direito — Abordagem conceptualSecção III — O direito suprapositivo e o direito humanoCapítulo II — direito positivo «Supra Regna». O direito canónico e o direito romanoCapítulo III — «Ius Regni»Secção I — Direito legisladoSecção II — Direito outorgado e pactuadoSecção III — Costume e direito judicialSecção IV — Direito prudencial. Introdução. Enquadramento geralSecção V — Direito prudencial. Especificação do caso portuguêsSecção VI — Direito notarialSecção VII — O direito puramente consentido: direito judaico e direito islâmicoCapítulo IV — Conjugação das fontes normativas e dos elementos formativos do direito portuguêsCapítulo V — A organização políticaSecção I — A organização política da «Respublica Christiana»Subsecção I — Portugal e o PapadoSubsecção II — Portugal e a «Iurisdicto Imperii»Secção II — Organização Política da Comunidade NacionalSubsecção I — A RealezaSubsecção II — As CortesCapítulo VI — A AdministraçãoSecção I — A Organização JudiciáriaSecção II — A Administração do Reino e Administrações específicasCapítulo VII — Nota de encerramento

Esta obra aborda a argumentação cujo sucesso depende da observação de técnicas de persuasão e retórica. Na aferição científica da validade das conclusões expressas na argumentação judicial por advogados (no debate) e juízes (na fundamentação) recorre-se à lógica jurídica de natureza material oposta à lógica formal relativa às ciências exatas. A argumentação, a criação, a interpretação e a aplicação da lei são limitadas em maior ou menor grau pelas correntes positivistas e jusnaturalistas. No jusnaturalismo contemporâneo tal limite decorre do respeito pela vida e dignidade humanas. Mercado alvo ou preferencial: Advogados; Advogados-Estagiários; Magistrados

Este livro debate e apresenta os temas comuns, nucleares, da introdução ao estudo do Direito e do pensamento jurídico. Assume a metodologia jurídica como doutrina da aplicação do Direito não niilístico, não eticamente indiferente, porque axiologicamente fundado. Parte da identificação do direito como sistema conexionado da consistência reflexiva metodológica da teoria do direito e da norma(tividade) com a fundante base filosófica (porque humana) do Direito. Na maior crise do neopositivismo (pós 1945) com, entre mais, a invasão do Iraque, guerra na Síria e, delirante e ditatorialmente, invasão e horrenda guerra na Ucrânia, (re)desvela e reafirma uma Teoria Geral do Direito cujo objeto de estudo é o direito positivo umbilical aos jusvalores essenciais e universais porque da espécie. A Teoria Geral do Direito, do sistema e da normatividade jurídica (princípios e normas) emergente e densificadora da Filosofia do Direito - Enquanto Teoria Geral dos Valores Jurídicos.

NOTA PRÉVIA À 3.ª EDIÇÃOA terceira edição da Introdução ao Estudo do Direito pretende desenvolver alguns aspetos, em particular no que diz respeito à teoria da norma, bem como atualizar alguma bibliografia mais relevante. À semelhança do afirmado na nota prévia à segunda edição, muito haveria ainda a corrigir e a desenvolver, mas trata-se de uma tarefa que verdadeiramente só terá fim quando o autor deixar de lecionar a disciplina que justifica a publicação deste livro.ÍNDICE (abreviado)CAPÍTULO I - NOÇÕES E PROBLEMAS ELEMENTARES1. Direito, direitos, interesse, norma, sistema e lei2. Perspetivas interna e externa do Direito3. A metodologia jurídica4. Alguns princípios fundamentais5. Direito, justiça e paradoxo6. As funções do direito7. A diferenciação das disciplinas jurídicasCAPÍTULO II - FONTES DO DIREITO1. Primeira noção; ambiguidade da expressão «fontes do direito»2. A teoria tradicional das fontes do direito3. As fontes do direito como problema metodológico ou dogmático, e não teórico4. Os tipos principais de experiências jurídicas5. As fontes de direito no sistema jurídico portuguêsCAPÍTULO III - DIREITO E INTERPRETAÇÃO1. Introdução2. Os critérios ou argumentos da interpretação3. Desenvolvimento do direito vinculado à lei4. Desenvolvimento do direito para além da lei5. O método subsuntivo de aplicação do direito, os seus pressupostos e os seus limitesCAPÍTULO IV - DIREITO E TEMPO1. Dimensão temporal das fontes, em especial a lei e os seus desvalores2. Entrada em vigor das leis3. Cessação de vigência das leis4. Simplismo da alusão a início e fim de vigência5. Contacto do caso decidendo com leis sucessivas6. Sucessão de leis, justiça e segurança jurídica7. A experiência da retroatividade; primeira noção8. Doutrinas sobre sucessão de leis9. Graus de retroatividade10. Direito transitório11. O artigo 12.º do Código Civil 12. Leis sobre prazos13. A lei interpretativa14. Leis de conteúdo mais favorável15. Estrutura das leis retroativas e sua relevância constitucional 16. A ausência duma proibição genérica de retroatividade no Direito português17. O problema da retroatividade da jurisprudência18. Justiça retroativa?CAPÍTULO V - DIREITO E NORMATIVIDADE1. Introdução2. Linguagem prescritiva3. Normas4. Normas prescritivas5. Normas jurídicas6. Classificações das normas jurídicas7. Breves noções de lógica das normas; o paradoxo de Joergensen8. Direito subjetivo9. As posições jurídicas subjetivas segundo W. N. Hohfeld CAPÍTULO VI - DIREITO E PODER1. Direito, poder, força2. Coação e direito3. Sanções4. Execução coerciva5. Princípio da proibição de autotutela6. Limites e exceções à proibição de autotutela 7. Uso de meios coercivos pelas forças de segurança8. Uso de armas de fogo9. O fundamento dos casos de autotutela e o princípio do monopólio estatal da forçaCAPÍTULO VII - DIREITO E MORAL1. Relações entre direito e moral2. Direito e justiça3. A justiça segundo Aristóteles4. Conceções clássicas do direito natural5. Conceções modernas do direito natural6. PositivismoCAPÍTULO VIII - FUNCIONALISMO JURÍDICO1. Introdução2. Análise económica do direito3. Os Critical Legal Studies4. A conceção do direito segundo a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann

Nota prévia da Autora à 4ª ediçãoA quarta edição destes sumários de Introdução ao Estudo do Direito reconduz-se a brevíssimas alterações de actualização de diplomas legislativos.Deixo, como habitualmente, um especial agradecimento aos alunos, pelo facto de, passados oito anos desde a primeira edição, continuarem a manifestar interesse pelo livro. Foi a pensar neles e para eles que este trabalho foi feito.Plano GeralParte ICAPÍTULO I: A ordem jurídica1.    Ordem natural e ordem social2.    Diversidade de ordens normativas3.    Relações entre o Direito e a moral4.    Caracterização da ordem jurídica5.    Os fins do Direito6.    Sociedade politicamente organizada7.    Ramos de DireitoCAPÍTULO II: Fontes de Direito8.    Considerações gerais sobre fontes de Direito9.    O costume10.    A jurisprudência11.    A doutrina12.    A lei13.    O direito internacional14.    Os princípios fundamentais de Direito15.    A hierarquia das fontesCAPÍTULO III: Interpretação16.    A interpretação em sentido restrito17.    A integração de lacunas18.    Novas perspectivas metodológicas de concretização ou desenvolvimento do Direito19.    Considerações finais: exemplos práticos e dúvidas da doutrinaCAPÍTULO IV: A norma jurídica20.    Noção e estrutura da norma jurídica21.    Características da norma jurídica22.    Classificação das normas jurídicasParte IICAPÍTULO I: Existência, validade e eficácia da lei23.    Considerações iniciais24.    Inexistência jurídica25.    Invalidade: nulidade e anulabilidade26.    IneficáciaCAPÍTULO II: Publicidade e início da vigência das leis27.    A publicação28.    Rectificações29.    Entrada em vigorCAPÍTULO III: Cessação ou termo da vigência da lei30.    Cessação da vigência da lei e suspensão31.    Modalidades de cessação da vigência da leiCAPÍTULO IV: Sucessão de leis - Aplicação da lei no tempo32.    A problemática da sucessão de leis33.    Critérios de resolução do problema da aplicação da lei no tempoCAPÍTULO V: Sanções34.    Noção e considerações gerais35.    Classificações de sanções: critériosCAPÍTULO VI: Tutela pública e tutela privada36.    Tutela jurídica: considerações iniciais37.    Tutela pública38.    Tutela privada

Este livro apresenta, de modo gradual e objetivo, os passos basilares e os caminhos da investigação científica em Direito. Reconhecendo e respeitando a complexidade da pesquisa jurídica, os autores pretendem avivar a investigação em Direito, confiando que os aspetos centrais do ato de conhecer, ao menos o classicamente concebido enquanto conhecimento científico aplicado ao Direito, revelem-se ao leitor. Este Guia da Pesquisa Jurídica visa, para tanto, fornecer as bases teórico-metodológicas necessárias para o desenvolvimento de projetos de pesquisa e de diferentes tipos de trabalho de investigação, tais como artigos científicos, dissertações de mestrado e teses de doutoramento em Direito.

Como se sabe, o estudo introdutório da História do Direito Peninsular e Português não dispensa, antes exige, o estudo prévio da História do Direito Romano. São, em ambos os casos, matérias básicas do ensino jurídico, nas Faculdades de Direito de excelência. A 3.ª edição da História do Direito Romano, Peninsular e Português (2020), globalmente revista e ampliada, inclui textos novos sobre algumas instituições sociais juridicamente determinantes, na sua evolução histórica: é o caso do casamento; e é o caso das Misericórdias, no âmbito da assistência social em Portugal. O autor é Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, regente das disciplinas de História do Direito I e II da mesma Faculdade desde 2006/2007 e Investigador integrado do CIJE, centro de investigação da FDUP.