O Funcionalismo Sistémico de N. Luhmann e os Seus Reflexos no Universo Jurídico

NOTALivro editado em 2 tomos.RESUMO A Parte I do livro abarca a evolução da matéria desde o ius commune até aos nossos dias. O estudo dos períodos mais remotos (Títulos I e II), além do interesse histórico que reveste, ajuda a perceber muitas das soluções consagradas na actualidade. No Título III, procede-se à análise crítica das construções que marcaram o século XX e continuam a reflectir-se nas obras que tratam da comparticipação. A Parte II contempla a perspectiva adoptada. Na base de uma peculiar compreensão «pessoal» do ilícito (personales Unrecht), defende-se a sobreposição dos temas da imputação objectiva e da definição do conceito de autor em direito penal. Por outro lado, submete-se a questão a distintos regimes na esfera das infracções dolosas e negligentes, i.e., aos critérios do «domínio-do-facto» e da «violação do dever objectivo de cuidado», assumidos numa particular acepção. Na órbita da negligência, além de não se conferir relevância à categoria da participação, adere-se a uma noção «restritiva» de autor, diferente da proposta nalguma literatura contemporânea. De um ângulo diverso, substitui-se a destrinça entre autoria imediata, autoria mediata e co-autoria negligentes (constante de várias obras) por um conceito «único» de autor, de que derivam importantes consequências ao nível das soluções. No âmbito dos crimes dolosos, conserva-se a contraposição da autoria à mera participação. Quanto a esta, atribui-se-lhe a natureza de um autónomo delito de perigo abstracto, observando-se a postergação do chamado «princípio da acessoriedade». Acresce que, contrariando a doutrina maioritária, a presente tese elimina a instigação como modalidade do género participação, que passa a abranger, tão-só, a cumplicidade (material ou moral). Figura para a qual se sugerem novos (e mais apertados) contornos, que dispensam a introdução de uma disciplina especial respeitante aos casos em que a actuação do agente se integre nos denominados «comportamentos quotidianos» (Alltagshandlungen). Por sua vez, subordina-se a autoria dolosa a um domínio-do-facto entendido como esgotando-se no simples «domínio-da-não-impossibilidade-do-facto» ? critério que pode condensar-se, em alternativa, num «domínio concomitante, próximo ou imediato» ou num «domínio não-concomitante, remoto ou mediato» do facto. Conceitos que, exprimindo as formas que reveste o controlo do sujeito sobre a produção do delito, se convertem nos «tipos» fundamentais da autoria dolosa e percorrem, de modo transversal, as situações via de regra incluídas na autoria imediata, na autoria mediata e na co-autoria, evitando as insuperáveis dificuldades que as mesmas suscitam no plano da construção. Saliente-se ainda que, encarnando a síntese categorial da estrutura interna de toda a antinormatividade dolosa, o domínio-da-não-impossibilidade-do-facto (em qualquer das aludidas vertentes) constitui o princípio a que obedece a imputação objectiva, tanto nos crimes de acção, como de omissão (pura ou impura). Por fim, no universo dos delitos específicos, introduz-se a distinção entre «delitos-de-posição/função» e «delitos de relação-pessoal», em que se faz assentar o regime da comunicabilidade das circunstâncias do artigo 28.º CP. Excluídas as restrições estabelecidas a propósito dos ilícitos que contemplem elementos de índole pessoalíssima (= «delitos de relação-pessoal»), no contexto em apreço continua a vigorar, sem reservas, a disciplina comum da comparticipação. Com as necessárias adaptações, a idêntica conclusão se chega no tocante aos crimes dolosos dotados de requisitos especiais ao nível do tipo subjectivo.

O texto pretende explicitar os traços fundamentais da teoria sistémica-funcional de Niklas Luhmann, assim como os problemas suscitados pelas suas projecções no universo jurídico. Começa por salientar o monismo empírico-causal subjacente à construção, que atribui à dimensão axiológica e cultural da vida humana uma natureza tão-só epifenoménica. Aspecto que se mantém, mesmo depois do trânsito para o paradigma dos sistemas autopoiéticos. Embora importante do ângulo teorético-explicativo da análise sociológica, tal viragem não envolveu alterações significativas no tocante ao núcleo da doutrina, em particular ao nível da compreensão do direito. Do mesmo passo que associa a justiça à «adequada complexidade do sistema jurídico», o autor identifica os conteúdos normativos com as opções ideológico-políticas plasmadas na lei, que submete a uma aplicação lógico-subsuntiva, sustentada por uma dogmática categorial-classificatória. Semelhante regresso aos quadros do positivismo jurídico e o total alheamento de Luhmann em relação à fundamentação material das soluções (= legitimidade da pura legalidade) fazem com que a grande questão continue, pois, a residir na determinação do espaço que a teoria sistémica-funcional deixa à Pessoa.

A presente Obra foi elaborada com vista a uma nova edição do Tomo II do Comentário Conimbricense do Código Penal, publicado pela Coimbra Editora. A exposição conserva o estilo de comentário doutrinal, uma anotação aos artigos 217.º a 222.º do Código Penal. Para além da revisão do texto e das necessárias actualizações legislativas, doutrinais e bibliográficas, a monografia contempla uma compreensão da ?burla relativa a seguros? e da ?burla informática e nas comunicações? radi­calmente distinta da anterior. Depois, no tocante à caracterização da estru­tura fundamental do crime de burla, acrescentou-se uma referência crítica à chamada concepção ?funcional? de património e procedeu-se, ainda, a uma melhor especificação do critério adoptado em matéria de imputação objectiva. Quanto à ?burla relativa a trabalho ou emprego?, consideraram-se os efeitos da introdução, pela denominada Reforma de 2007 (Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro), do actual artigo 160º do Código Penal (Tráfico de pessoas) sobre a utilidade da consagração da fattispecie em apreço.

À semelhança do livro "A Burla no Código Penal Português", publicado pelo Grupo Almedina, também este foi elaborado com vista a uma nova edição do Tomo II do Comentário Conimbricense do Código Penal. A demora na conclusão da última, associada às alterações legislativas entretanto observadas e à mudança das posições defendidas pelo autor justificam a presente iniciativa, que contou, mais uma vez, com a concordância do Senhor Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias, enquanto director do assinalado Comentário. Além de analisar o direito vigente e de expor as divergências no confronto com as opiniões anteriormente adoptadas, o escrito contempla uma actualização da bibliografia nacional e estrangeira. De resto, segue uma linha de continuidade com o Comentário Conimbricense, remetendo para as anotações do mesmo sempre que estejam em causa outros preceitos que se relacionem com as matérias tratadas.

À semelhança do livro "A Burla no Código Penal Português", publicado pelo Grupo Almedina, também este foi elaborado com vista a uma nova edição do Tomo II do Comentário Conimbricense do Código Penal. A demora na conclusão da última, associada às alterações legislativas entretanto observadas e à mudança das posições defendidas pelo autor justificam a presente iniciativa, que contou, mais uma vez, com a concordância do Senhor Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias, enquanto director do assinalado Comentário. Além de analisar o direito vigente e de expor as divergências no confronto com as opiniões anteriormente adoptadas, o escrito contempla uma actualização da bibliografia nacional e estrangeira. De resto, segue uma linha de continuidade com o Comentário Conimbricense, remetendo para as anotações do mesmo sempre que estejam em causa outros preceitos que se relacionem com as matérias tratadas.

A presente Obra foi elaborada com vista a uma nova edição do Tomo II do Comentário Conimbricense do Código Penal, publicado pela Coimbra Editora. A exposição conserva o estilo de comentário doutrinal, uma anotação aos artigos 217.º a 222.º do Código Penal. Para além da revisão do texto e das necessárias actualizações legislativas, doutrinais e bibliográficas, a monografia contempla uma compreensão da ?burla relativa a seguros? e da ?burla informática e nas comunicações? radi­calmente distinta da anterior. Depois, no tocante à caracterização da estru­tura fundamental do crime de burla, acrescentou-se uma referência crítica à chamada concepção ?funcional? de património e procedeu-se, ainda, a uma melhor especificação do critério adoptado em matéria de imputação objectiva. Quanto à ?burla relativa a trabalho ou emprego?, consideraram-se os efeitos da introdução, pela denominada Reforma de 2007 (Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro), do actual artigo 160º do Código Penal (Tráfico de pessoas) sobre a utilidade da consagração da fattispecie em apreço.

NOTA Livro editado em 2 tomos. RESUMO A Parte I do livro abarca a evolução da matéria desde o ius commune até aos nossos dias. O estudo dos períodos mais remotos (Títulos I e II), além do interesse histórico que reveste, ajuda a perceber muitas das soluções consagradas na actualidade. No Título III, procede-se à análise crítica das construções que marcaram o século XX e continuam a reflectir-se nas obras que tratam da comparticipação. A Parte II contempla a perspectiva adoptada. Na base de uma peculiar compreensão «pessoal» do ilícito (personales Unrecht), defende-se a sobreposição dos temas da imputação objectiva e da definição do conceito de autor em direito penal. Por outro lado, submete-se a questão a distintos regimes na esfera das infracções dolosas e negligentes, i.e., aos critérios do «domínio-do-facto» e da «violação do dever objectivo de cuidado», assumidos numa particular acepção. Na órbita da negligência, além de não se conferir relevância à categoria da participação, adere-se a uma noção «restritiva» de autor, diferente da proposta nalguma literatura contemporânea. De um ângulo diverso, substitui-se a destrinça entre autoria imediata, autoria mediata e co-autoria negligentes (constante de várias obras) por um conceito «único» de autor, de que derivam importantes consequências ao nível das soluções. No âmbito dos crimes dolosos, conserva-se a contraposição da autoria à mera participação. Quanto a esta, atribui-se-lhe a natureza de um autónomo delito de perigo abstracto, observando-se a postergação do chamado «princípio da acessoriedade». Acresce que, contrariando a doutrina maioritária, a presente tese elimina a instigação como modalidade do género participação, que passa a abranger, tão-só, a cumplicidade (material ou moral). Figura para a qual se sugerem novos (e mais apertados) contornos, que dispensam a introdução de uma disciplina especial respeitante aos casos em que a actuação do agente se integre nos denominados «comportamentos quotidianos» (Alltagshandlungen). Por sua vez, subordina-se a autoria dolosa a um domínio-do-facto entendido como esgotando-se no simples «domínio-da-não-impossibilidade-do-facto» ? critério que pode condensar-se, em alternativa, num «domínio concomitante, próximo ou imediato» ou num «domínio não-concomitante, remoto ou mediato» do facto. Conceitos que, exprimindo as formas que reveste o controlo do sujeito sobre a produção do delito, se convertem nos «tipos» fundamentais da autoria dolosa e percorrem, de modo transversal, as situações via de regra incluídas na autoria imediata, na autoria mediata e na co-autoria, evitando as insuperáveis dificuldades que as mesmas suscitam no plano da construção. Saliente-se ainda que, encarnando a síntese categorial da estrutura interna de toda a antinormatividade dolosa, o domínio-da-não-impossibilidade-do-facto (em qualquer das aludidas vertentes) constitui o princípio a que obedece a imputação objectiva, tanto nos crimes de acção, como de omissão (pura ou impura). Por fim, no universo dos delitos específicos, introduz-se a distinção entre «delitos-de-posição/função» e «delitos de relação-pessoal», em que se faz assentar o regime da comunicabilidade das circunstâncias do artigo 28.º CP. Excluídas as restrições estabelecidas a propósito dos ilícitos que contemplem elementos de índole pessoalíssima (= «delitos de relação-pessoal»), no contexto em apreço continua a vigorar, sem reservas, a disciplina comum da comparticipação. Com as necessárias adaptações, a idêntica conclusão se chega no tocante aos crimes dolosos dotados de requisitos especiais ao nível do tipo subjectivo.

O presente livro, depois de enunciar o tema dos elementos subjectivos «especiais» do tipo (I), alude às dissensões doutrinais que acompanharam o seu surgimento, ocorrido em tempos de predomínio da concepção do «ilícito objectivo», procedendo à análise crítica das principais teses avançadas (II). Uma análise crítica que se julga pôr a claro a insuficiência daquela concepção do ilícito à luz da teleologia das valorações jurídico-criminais. Circunstância a que se encontra associado, por seu turno, e num plano mais vasto, o trânsito da maioria da doutrina contemporânea para a chamada teoria do «ilícito pessoal». Perspectiva a que também se adere e, na base da qual, se levam a cabo os necessários desenvolvimentos dogmáticos (III). Como aspectos mais relevantes, sublinhem-se, de um lado, o diferente critério a que se subordina a distinção entre elementos subjectivos especiais do ilícito e da culpa e, de outro lado, a substancial redução do número dos denominados «delitos de intenção», resultante da sua recondução ao figurino tradicional dos crimes dolosos. Ainda a este respeito, saliente-se a proposta tendente à abolição dos chamados «delitos de enriquecimento» (Bereicherungsdelikte), cuja existência se considera inconciliável com os postulados de um direito penal vinculado à tutela subsidiária de bens jurídicos e, assim, ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo do art. 18.º, n.º 2, da CRP.

O presente livro, depois de enunciar o tema dos elementos subjectivos «especiais» do tipo (I), alude às dissensões doutrinais que acompanharam o seu surgimento, ocorrido em tempos de predomínio da concepção do «ilícito objectivo», procedendo à análise crítica das principais teses avançadas (II). Uma análise crítica que se julga pôr a claro a insuficiência daquela concepção do ilícito à luz da teleologia das valorações jurídico-criminais. Circunstância a que se encontra associado, por seu turno, e num plano mais vasto, o trânsito da maioria da doutrina contemporânea para a chamada teoria do «ilícito pessoal». Perspectiva a que também se adere e, na base da qual, se levam a cabo os necessários desenvolvimentos dogmáticos (III). Como aspectos mais relevantes, sublinhem-se, de um lado, o diferente critério a que se subordina a distinção entre elementos subjectivos especiais do ilícito e da culpa e, de outro lado, a substancial redução do número dos denominados «delitos de intenção», resultante da sua recondução ao figurino tradicional dos crimes dolosos. Ainda a este respeito, saliente-se a proposta tendente à abolição dos chamados «delitos de enriquecimento» (Bereicherungsdelikte), cuja existência se considera inconciliável com os postulados de um direito penal vinculado à tutela subsidiária de bens jurídicos e, assim, ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo do art. 18.º, n.º 2, da CRP.

Hans Kelsen (1891-1973) desenvolveu ao longo de várias décadas uma doutrina "pura" do Direito que pretendeu ser "a mais consistente versão da corrente jurisprudencial a que se chama positivismo jurídico". No extenso catálogo da produção científica de Kelsen - que inclui várias centenas de títulos -, a Teoria Pura do Direito ressalta como a mais importante obra de filosofia jurídica do século XX. Estudada e debatida em todo o mundo sobretudo a partir da 2.ª edição de 1960, ascendeu depressa ao panteão das obras "clássicas" sem ter por isso perdido influência. A Almedina volta a disponibilizar aos leitores portugueses esta obra indispensável à completa formação do jurista, agora acompanhada de um exaustivo índice analítico. O estudo A Justiça Natural, que Kelsen concluiu como Apêndice à 2ª edição da Teoria Pura, foi já reeditado nesta colecção.

«História do Direito» é uma introdução histórica ao Direito, atenta às novas tendências da investigação e da cultura jurídica, numa perspectiva pósdisciplinar. Fiel ao rigor historiográfico clássico, abre-se criticamente a outros desafios: novos saberes e métodos, novas racionalidades e estilos. E dirige-se tanto aos estudantes de Direito, como aos que cursam História e outras Ciências Sociais, Filosofia, e afins. Além de procurar ser legível pelo público culto e interessado. Não se quedando pela História jurídica nacional, enquadra-a nas grandes correntes europeias, recuando ao Direito Romano, e não deixando de referir os primórdios normativos orientais e pré-clássicos.Na História do Direito Português, assume uma orientação mais monográfica, em demanda das raízes e fundamentos das nossas Liberdades.Termina, naturalmente, com o Liberalismo e o Constitucionalismo moderno, momento em que o génio jurídico nacional se funde e metamorfoseia na tendência geral da Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Mas o livro chega aos nossos dias, à Constituição Europeia e à ameaça de concretização do Brexit.

Dir-se-ia que a nossa História do Direito pode ser considerada uma obra de ciência e um texto escolar, dirigindo-se, preferencialmente, aos estudantes da nova Licenciatura em Direito Luso-Brasileiro da Faculdade de Direito de Coimbra. Alicerçada nas confidências seguras das fontes e muito refletida do ponto de vista doutrinal, repousa no modo histórico de pensar o direito e percorre os diferentes modos como a história o foi pensando. Não se furta, do mesmo passo, a proporcionar seguras noções elementares para quem pretenda lançar-se ao estudo da história do direito brasileiro. Ora, não se atormentam apenas com dúvidas alterosas os que principiam. Precisam de arrimos sólidos. E este livro julgamos que também os oferece, não disfarçando nunca a dificuldade dos problemas.Vem de molde lembrar uma sentença do Padre Antônio Vieira tão valiosa quanto certeira para o direito: “o presente não é senão o futuro do passado”. Um acerto cuja limpidez bem se ajusta à historicidade jurídica na exuberante paisagem do caminho que o direito luso-brasileiro soube logradamente percorrer. Um viandante, ora tranquilo, ora inquieto, que procuramos acompanhar, principalmente nos progressivos passos autonomizadores que foi dando.